Confissão espontânea

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A confissão espontânea como atenuante a ser levada em conta na dosimetria da pena vem prevista no artigo 65 do Código Penal, o qual inicia com o seguinte: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Após, elenca diversas circunstâncias, entre elas, no inc. III, aliena ‘d’, ter o agente “confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”.

Ocorre que, face a essa necessária redução de pena, magistrados e tribunais não têm reconhecido a confissão, ainda que o réu, no interrogatório judicial, expressamente assuma ter cometido o delito e relate o seu modus operandi.

Veja o seguinte caso: acusado da prática de tráfico de drogas, no momento do seu interrogatório, perante o juiz, confessa que estava fazendo o transporte de substâncias entorpecentes (conforme narrado na denúncia). Refere que faria a entrega a uma pessoa a pedido de terceiro, quando receberia o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Para que não restem dúvidas, leia-se a transcrição, ipsis literis, de parte do que foi contado por ele:

Juiz: São verdadeiras essas acusações contra os sr.?

Réu: Sim.

Juiz: O sr. trazia todas essas substâncias?

Réu: Sim, para entrega.

Juiz: Foi contratado por alguém para fazer isso?

Réu: Sim.

Juiz: Iam lhe pagar quanto?

Réu: 500 reais.

Apesar disso, na dosimetria da pena, o magistrado não houve por reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, inc. III, letra d, do Código Penal.

Após, em julgamento do Recurso de Apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul prolatou a seguinte decisão:

Também inaplicável a atenuante da confissão. O recorrente não confessou o crime que seria o de tráfico de entorpecentes. Apenas admitiu que estava com a droga, o que não lhe confere nenhuma vantagem, uma vez que foi preso em flagrante.

Ora, se entre os verbos do tipo penal (tráfico de drogas) estão transportar e possuir e foi justamente essas condutas admitidas pelo então réu, não se pode entender o motivo pelo qual a confissão espontânea não foi reconhecida. E o fato de ter sido preso em flagrante não retira o mérito de sua confissão, já que poderia ter permanecido em silêncio ou mesmo mentido.

Casos como esse refletem uma ânsia condenatória e punitivista, pois nem mesmo quando presentes os requisitos legais para a atenuação da pena ela é observada, admitindo-se justificativa desprovida de lógica.

Diante desse caso concreto, jamais se pensou que a atenuante da confissão não seria levada em conta. Mas o Judiciário não cansa de nos surpreender. Sigamos para o Superior Tribunal de Justiça, na esperança de se ter reconhecido o óbvio e se ver simplesmente cumprida a lei. Como diria Streck, o cumprimento da “letra fria da lei” pode ser o correto a fazer. Sem medo de sermos taxados de positivistas, deixemos as interpretações mirabolantes de lado.

 

A Justiça Restaurativa e os Círculos de Construção de Paz

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De há muito se tem percebido que o processo penal tradicional e o encarceramento dos considerados criminosos não têm servido de solução ao problema da criminalidade, deixando, ao mesmo tempo, de promover qualquer tipo de ressocialização e de satisfação às necessidades da vítima. Por esse motivo, o próprio Poder Judiciário tem buscado alternativas, como ocorre com a Justiça Restaurativa, inicialmente como complementária ao modelo processual penal clássico, mas com chances mesmo de substituição a partir de uma “troca de lentes”[1].

Embora não haja um consenso a respeito do significado específico de Justiça Restaurativa e esteja preocupado com a arrogância e finalidade de se estabelecer uma conceituação rígida, Zehr traz uma sugestão a título de definição para fins operacionais:

“Justiça Restaurativa é um processo para envolver, tanto quanto possível, todos aqueles que têm interesse em determinada ofensa, num processo que coletivamente identifica e trata os danos, necessidade e obrigações decorrentes da ofensa, a fim de promover o restabelecimento das pessoas e endireitar as coisas, na medida do possível.[2]

Desse modo, tem-se que a Justiça Restaurativa terá como principais protagonistas a vítima e o ofensor, ambos expondo suas visões e necessidades, o que permite que cada um conheça a história do outro e, a partir disso, chegue-se a um consenso no que tange às consequências que aquele delito deverá ter. O resultado restaurativo será, assim, “um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator”[3].

Na Justiça Restaurativa, ao final, ao invés de uma sentença, proferida por um magistrado, que fixa uma pena, há o estabelecimento de um acordo, que deve ser aceito por todos, com a firmação de compromissos para os envolvidos, entre os quais pode estar a reparação material à vítima, a prestação de serviços comunitários e outras medidas que se acharem adequadas. Assim, o procedimento combina técnicas de mediação, conciliação e transação já previstas em lei com a metodologia restaurativa, a partir da qual haverá a participação da vítima e do infrator no processo decisório, quando isso for possível e for da vontade de ambos[4].

A Justiça Restaurativa começou a ser implementada no Estado do Rio Grande do Sul a partir de práticas contempladas no planejamento estratégico do Tribunal de Justiça, como parte do Programa de incentivo às práticas autocompositivas e amplo acesso à Justiça. Tais práticas devem compor o rol de serviços de soluções autocompositivas oferecidos pelos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSCs. O Projeto / Programa recebeu o nome de “Justiça Restaurativa para o Século 21”.[5] [6]

O método escolhido é o do “Círculos de Construção de Paz”. Através dele é proporcionado um diálogo entre infrator e vítima e outros atores e a chegada a um acordo de solução à situação gerada pela prática delitiva.

Historicamente, os Círculos de Construção de Paz descendem dos Círculos de Diálogo, comumente realizados entre os povos indígenas da América do Norte.  A reunião, em forma de círculo, para a discussão de problemas da comunidade, sempre foi prática comum entre os povos indígenas, sendo mantida até os dias atuais. Saindo das aldeias, há cerca de trinta anos, os círculos tem sido utilizados em comunidades, sendo, após, inseridos em contextos públicos.  A sua prática sistemática em processos públicos, especialmente da Justiça Criminal, é nova, partindo de um trabalho iniciado em Yukon, no Canadá, no início da década de 1990.[7] Nos Estados Unidos, mais precisamente no estado de Minnesota, houve a vinculação dos Círculos de Construção de Paz à Justiça Restaurativa, incluindo todos os envolvidos com o crime em um “processo de compreensão dos danos e criação de estratégias para reparação dos mesmos”. [8].

Conforme Pranis, em uma visão geral, pode-se dizer que um Círculo de Construção de Paz é uma forma de reunir as pessoas, de maneira que:

  • Todos sejam respeitados;
  • Todos tenham igual oportunidade de falar sem serem interrompidos;
  • Os participantes se expliquem contando sua história;
  • Todos são iguais. Ninguém é mais importante do que o outro;
  • Aspectos emocionais e espirituais da experiência individual são acolhidos.[9]

Os objetivos do Círculo serão: a construção de um sistema de apoio aos vitimados pelo crime; decidir a sentença, com a imposição de obrigações aos infratores, os quais poderão ser ajudados no seu cumprimento; e o fortalecimento da comunidade, a fim de se evitar novas práticas delitivas[10].

Desse modo, através dos Círculos de Construção de Paz, poder-se-á avaliar uma metodologia diferenciada e alternativa para os conflitos provenientes de práticas criminosas, na intenção de satisfazer as necessidades de todos os envolvidos, proporcionando segurança e ressarcimento às vítimas e inclusão e mudança de vida aos infratores. Em “tempos de crise”, revolta e medo, os quais permitem a supressão de garantias penais e processuais penais, urge encontrar uma solução mais satisfatória e eficaz do que o processo penal tradicional.

[1] O termo “troca de lentes” foi introduzido por Howard Zehr através do seu livro Trocando as Lentes: Um novo foco sobre o crime e a Justiça Restaurativa. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2014.

[2] ZEHR, Howard, Justiça Restaurativa. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2012, p. 49.

[3] PINTO, Renato Sócrates Gomes, Justiça Restaurativa é possível no Brasil? In: Justiça Restaurativa. C. Slakmon; R. de Vitto; R. Gomes Pinto (orgs.). Brasília/DF Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2005, p. 21.

[4] PINTO, Renato Sócrates Gomes, op. cit., fl. 28.

[5] Conforme material explicativo fornecido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no Curso Teórico Prático de Justiça Restaurativa na modalidade ead.

[6] http://www.justica21.org.br

[7] PRANIS, Kay. Processos Circulares. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2010, p. 19-20.

[8] Ibid., p. 21.

[9] PRANIS, Kay, op. cit., p. 20.

[10] Ibid., p. 22.

O HC 132615: sobre a necessidade de fundamentação das decisões que decretam a prisão preventiva e o direito de se aguardar o trânsito em julgado em liberdade

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Não raras vezes advogados se deparam com decisões judiciais vazias de fundamentação idônea, lastreadas em argumentos absolutamente genéricos e capazes de se encaixar em qualquer circunstância.

Por esse motivo, os tribunais superiores têm batido na tecla de que há necessidade de fundamentação baseada em dados concretos, ou seja, dados daquele caso em análise, os quais possam justificar o posicionamento judicial. Apesar dessa linha de raciocínio, infelizmente, vemos esses mesmos tribunais atribuindo concretude a despachos vazios de real motivação.

Mas esse não é o caso do HC 132615, julgado em 01 de julho de 2016, de lavra do Ministro Celso de Mello (STF), o qual repudiou a manutenção de segregação cautelar à mulher condenada pelo crime de tráfico de drogas (impossibilitada de recorrer em liberdade), já que ausente motivação adequada.

Veja-se que a então investigada teve a prisão preventiva decretada porque, de acordo com o magistrado plantonista:

Tais fatos demonstram a conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde pública e provocando temeridade social, a fomentar a prática de outras condutas criminosas, inclusive de maior gravidade, tais como furtos e roubos para o sustento do vício, gerando grande risco à tranquilidade social e comprometendo seriamente a ordem pública.

Diante de tais circunstâncias, resta evidente a necessidade da prisão cautelar da indiciada (para manutenção da ordem pública e conveniência da instrução), eis que, se solta, poderá conturbar a instrução criminal e até continuar com a traficância, de modo que incabível, por ora, a concessão da liberdade provisória.

Oportuno, ainda, consignar que a concessão da liberdade provisória encontra obstáculo na expressa vedação legal disposta no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, observado, igualmente, que a própria Constituição Federal estabeleceu tratamento diferenciado para o crime de tráfico de drogas (art. 5º, inc. XLIII).

Após, quando proferida a sentença condenatória, a segregação foi mantida, pelos seus próprios fundamentos.

Em análise à situação, a Procuradoria da República se manifestou favoravelmente à concessão da ordem, porque “a decisão que decretou a prisão cautelar não apontou, minimamente, conduta do paciente que pudesse colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal”.

Acolhendo o parecer, o Ministro citado referiu:

post roberta

 A privação cautelar da liberdade individual constitui medida qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justificando em situações de real necessidade evidenciadas por circunstâncias concretas efetivamente comprovadas e referidas na decisão que a decretar, observados, sempre, os pressupostos e os fundamentos a que alude o art. 312 do CPP.

E ainda:

Impõe-se repelir, por inaceitáveis, discursos judiciais consubstanciados em tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de generalidade, destituídos de fundamentação substancial e reveladores, muitas vezes, de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, do “direito penal do inimigo”, e que, manifestados com o intuito de decretar indevidas prisões cautelares ou de proceder a inadequadas exacerbações punitivas, culminam por vulnerar, gravemente, os grandes princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento, uma inadmissível visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades fundamentais em nosso País.

É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal: “(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA – IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)”

Outra questão abordada foi a inconstitucionalidade da cláusula legal do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, o qual vedaria a concessão de liberdade provisória nas hipóteses dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

Para essa análise, dois aspectos revelam a importância dessa decisão: a necessidade de fundamentação idônea para a decretação de prisão cautelar e a garantia do direito de aguardar em liberdade a conclusão da causa até o trânsito em julgado.

Ela dá esperança a quem lida, diariamente, com decisões judiciais sem fundamentação, verdadeiras fórmulas prontas usadas por muitos magistrados.

Aliás, saliente-se que o tipo penal em si praticado não serve de justificativa à decretação de prisão cautelar. São necessárias circunstâncias diferenciadas atribuidoras de maior gravidade ao fato, e isso caso venhamos a admitir a decretação de prisão preventiva com base no critério ordem pública (o qual, data máxima vênia, já é por si só muito questionável). O que é ordem pública, afinal? “Cada cabeça, uma sentença”, literalmente.

Na linha do caso narrado no habeas corpus ora em debate, já se viu prisão decretada porque drogas causam efeitos deletérios à saúde. É sério mesmo? Não diga! Fico pensando de que modo isso poderia se enquadrar nos critérios do art. 312 do Código de Processo Penal….

Para que não restem dúvidas sobre a existência do decisum, leia-se este trecho: “considerando os efeitos deletérios que a droga comercializada produz, faz-se necessária medida mais grave a fim de dar uma pronta resposta à sociedade e evitar que novos fatos criminosos sejam cometidos” (proferido por juíza plantonista na Comarca de Canoas).

E sabe o que é pior? O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul houve por confirmá-lo e, indo-se até os tribunais superiores, não se teve qualquer resultado favorável.

Para alimentar a nossa indignação, vale a leitura da ementa do TJ/RS:

Mantém-se a prisão preventiva motivada na garantia da ordem pública. Como é consabido, o tráfico de entorpecentes e seus autores, direta ou indiretamente, são os responsáveis pela quase totalidade da violência que se vem alastrando de maneira incontrolável pelo País, alarmando e intranqüilizando toda a população. Os traficantes, seja qual o seu “status” na organização, são pessoas perigosas, porque, além de disseminarem a droga, atuam como o ‘exército’ do traficante maior. Atacam os ‘territórios’ dos rivais (onde se mata não apenas traficantes, mas inocentes também), agem com violência (às vezes com morte) na cobrança de dívidas de usuários, atemorizam vítimas e testemunhas de delitos praticados por integrante da organização criminosa, coagem moradores de uma comunidade etc. A traficância também tumultua a ordem pública, porque leva os usuários a cometimento de outros delitos, em particular os crimes contra o patrimônio, para obterem bens que lhes permitam a compra de entorpecentes. Portanto, é de se manter a prisão provisória do paciente para garantia da ordem pública. (TJ/RS, HC n. 70069377703, Primeira Câmara Criminal, julgado em 25/05/2016).

O mais interessante é que o à época investigado era primário, com bons antecedentes, residência e emprego fixos. Era um frequentador de festas eletrônicas, que nunca havia se envolvido com qualquer pratica criminosa. Então, como pôde o Tribunal concluir pela sua periculosidade? Vê-se, claramente, tratar-se de decisão genérica, aplicada indiscriminadamente a todos.

E, infelizmente, vemo-nos diante de verdadeira loteria judiciária. Se “cai” com o desembargador X a decisão é tal, se “cai” com o Y, é outra. Impetrado o remédio heroico, aconselha-se a oração, mandingas, promessas e tudo o que mais for possível, para ver se se tem a sorte de o habeas corpus ser distribuído à pessoa tal. O mesmo vale para os ministros. É por esse motivo que o caso do habeas corpus 132615 teve um desfecho e o caso do juízo de Canoas teve outro, apesar de ambos apresentarem, claramente, o mesmo problema de falta de motivação idônea.

No entendimento de Streck, essas situações ocorrem pois os magistrados decidem conforme a sua consciência. Segundo o professor, são os juízes “solipsistas”, os quais não saem de si no momento de decidir. Primeiro decidem, baseados nas suas convicções pessoais, e depois arrumam algo com que fundamentar a decisão.

Entretanto, a decisão não pode se dar por meio de uma escolha, mas através do “comprometimento com algo que se antecipa” e, como explica Streck, “esse algo que se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como Direito”[1]. Aqui reside a pré-compreensão. E é justamente no modo de compreender esse sentido do Direito que haverá o condicionante da forma como a decisão jurídica deve ocorrer, existindo, portanto, um compromisso com esse pressuposto. A partir desse ponto que se poderá falar em resposta correta ou adequada.[2]

A partir do que foi dito, nessa linha de Streck, percebe-se que é do comportamento moral ocorrido na pré-compreensão[3] que poderá ser obtida a “idéia de resposta correta (ou, se se quiser, adequada à Constituição) e de institucionalização do mundo prático pelos princípios”.[4] Assim, existe um “direito fundamental de que a Constituição seja cumprida”, “de uma resposta adequada à Constituição ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada (ou, ainda, uma resposta hermeneuticamente correta em relação à Constituição)”[5].

Nesse quadro, a hermenêutica proposta (Nova Crítica do Direito ou Crítica Hermenêutica do Direito), fruto da imbricação Heidegger – Gadamer – Dworkin, é uma nova teoria que exsurge da fusão dos horizontes da filosofia hermenêutica, hermenêutica filosófica e da teoria integrativa dworkiana[6]. Dela advém a tese de que, conforme o autor, “há um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como adequada à Constituição”[7], trazendo uma maneira inovadora de ver o próprio Direito.[8]

Desse modo, enquanto não passarmos a exigir decisões fundamentadas de maneira idônea, que respeitem os critérios legais e, especialmente, a Constituição Federal – conforme o entendimento do HC 132615, ainda teremos que conviver com a instabilidade, a injustiça e o “cada um decide como quer”, e posicionamentos como o do aclamado voto trazido à baila ainda serão como oásis no deserto.

[1] STRECK, Lenio Luiz; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. O que é isto – as garantias processuais penais? Coleção O que é isto?, Vol. 2, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 16.

[2] Ibidem.

[3] Com relação à pré-compreensão, a partir de Gadamer, Streck aduz: “Essa faticidade e historicidade é o locus da pré-compreensão, condição de possibilidade para qualquer interpretação. Dizendo de um modo mais simples: só interpreto se compreendo; só compreendo se tenho a pré-compreensão, que é constituída de uma estrutura prévia (Vorhabe), visão previa (Vorsicht) e concepção prévia (Vorgriff), que já une todas as partes (textos) do “sistema”.” (Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 218).

[4] O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 61.

[5] Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 619.

[6] De acordo com essa teoria, os casos similares devem ser tratados de modo similar, pois, “en un caso concreto, los principios y reglas que proporcionan la solución adecuada son aquellos que resultan de la aplicación consistente de decisiones políticas pasadas, de acuerdo con una interpretación que ofrezca la mejor justificación política y moral de dichas decisiones” (RODRÍGUEZ, César. La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin. Bogotá: Siglo del Hombre, 1997, p. 65-66). Para Dworkin, deve-se partir de critérios de justiça e equidade, na medida em que, nas suas palavras: “segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, eqüidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. Traduzido por: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003).

[7] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?, op. cit., p. 84.

[8] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, op. cit., p. 224

A “nova” Lei de Lavagem de Dinheiro

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A Lei n. 9.613/98, que nos trouxe a previsão do crime de “lavagem de dinheiro”, recentemente pela Lei 12.683/2012, sofreu importantes alterações. Conforme o art. 1º, esse crime consiste em “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, reintegrando-os à economia.

Um dos aspectos mais importantes na mudança legislativa é a política do “conheça o seu cliente”. A partir dela, algumas pessoas e empresas estão obrigadas a “identificar e manter cadastro atualizado de seus clientes por prazo mínimo de cinco anos, manter registros de todas as operações financeiras, atualizar seus cadastros periodicamente junto aos órgãos reguladores e, se for o caso,  ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), e, o ponto que merece especial destaque: devem adotar políticas, controles e procedimentos internos para atender aos requisitos do COAF e da legislação”[1]. Isso é o que se chama de compliance.

Os obrigados a adotar essas medidas são aqueles que trabalham com captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros; as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico que permita a transferência de fundos; as empresas de leasing e as de factoring; as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços; as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; entre outras.

O rol de pessoas físicas e jurídicas possuidoras desses deveres legais é extenso, com o que essa recente alteração legislativa merece especial atenção, afinal, o seu não cumprimento pode gerar responsabilidade administrativa.

[1] Conforme André Luís Callegari, em notícia disponível no site da Legal Ethics Compliance (www.lecnews.com).

O Movimento Lei e Ordem

A partir de uma simples observação da opinião pública de um modo geral, percebe-se a existência de um sentimento comum pela necessidade de adoção de medidas punitivistas, devido ao aumento da criminalidade clássica, com o que assistimos a um movimento que, genericamente, pode ser chamado de Lei e Ordem. Em termos de processo penal, passam a ser adotadas medidas cunhadas de emergência, as quais se enquadram em, conforme Choukr[1], “aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade”.

Dentro desse contexto, importante analisar o aparecimento da política da Tolerância Zero surgida nos Estados Unidos, na cidade de Nova Iorque, no que tange à gestão da criminalidade e dos conflitos sociais em geral.  Na ocasião, ocorreu uma identificação do crime com os “desclassificados”, havendo uma criminalização da pobreza. Para a sociedade, o tipo mais comum dos criminosos advém de sua “base”, residentes dos guetos urbanos, estando, portanto, localizado em um espaço certo[2].

Conforme Wacquant[3], ante o que podemos chamar de “crise do Estado Social” (a qual se manifesta no descumprimento, por parte do Estado, das promessas de efetivação dos direitos sociais), o atual ideário neoliberal “pretende remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social”, apesar se ser justamente essa a própria razão de ser da insegurança. Com efeito, essa é uma tendência que se manifesta na limitação a questões de Lei e Ordem do que ainda resta da iniciativa política nas mãos do Estado-nação, e que proporciona uma “existência ordeira” para alguns e uma ameaçadora força da lei para outros.[4]

Essa técnica se apresenta ainda mais sedutora quando aplicada em países com altos níveis de desigualdade social e sem uma tradição democrática, como o nosso. Nessa medida, a alternativa entre o tratamento social da miséria e o seu tratamento penal, e a opção pela segunda (segundo Wacquant[5], “que visa às parcelas mais refratarias do subproletariado e se concentra no curto prazo dos ciclos eleitorais e dos pânicos orquestrados por uma máquina midiática fora de controle”) mostra-se mais acentuada em países recentemente industrializados da América do Sul. Infelizmente, a sociedade brasileira continua caracterizada pelas disparidades sociais e pela pobreza de massa que, juntas, alimentam o crescimento da violência criminal. Com relação ao Direito Penal brasileiro, Streck[6] aduz ser comum pensá-lo “como conservador e ideológico, típico de um modelo de Estado em que a produção das leis (e do Direito em geral) segrega a pobreza, afastando-a da sociedade civil (composta por pessoas “de bem”?), a pretexto de garantir a almejada paz social”.

A partir disso, incrementa-se a repressão policial no intuito de conter essa violência urbana. Desenvolve-se, assim, um Estado Penal, conforme Wacquant[7], “para responder às desordens suscitadas pela desregulamentação da economia, pela dessocialização do trabalho assalariado e pela pauperização relativa e absoluta de amplos do proletariado urbano”, aumentando-se a intervenção do aparelho policial e judiciário, o que pode ser comparado a uma “verdadeira ditadura dos pobres”.

O “objeto” dessa criminalidade pode ser considerado a delinquência dos jovens, a violência urbana e proveniente dos aglomerados populacionais pobres. Essas noções advêm de discursos provenientes dos Estados Unidos, a respeito do crime, da violência, da justiça, da igualdade e da responsabilidade, e proporcionam a redefinição das missões do Estado, que reduz o seu papel social e amplia a sua intervenção penal.[8]

Com efeito, conforme Callegari e Motta[9], a tendência de uma política criminal expansionista encontra respaldo na legislação brasileira, que se aproxima de políticas de Lei e Ordem, recrudescendo o sistema penal, através de alterações na legislação vigente e criação de novas incriminações.

[1] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 5.

[2] BAUMAN, Zygmunt. Globalização. As conseqüências humanas. Tradução de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999, p. 134.

[3] WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Tradução de André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 7-8.

[4] BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 111.

[5] WACQUANT, Loïc, op. cit., p. 7-8.

[6] STRECK, Lenio Luiz. Direito e controle social: de como historicamente criminalizamos a pobreza em terrae brasilis. In: 20 anos de Constituição. Os Direitos Humanos entre a Norma e a Política. Lenio Luiz Streck, Vicente Paulo Barreto e Alfredo Santiado Culleton (Org.). são Leopoldo: Oikos, 2009, p. 93.

[7] WACQUANT, Loïc, op. cit., p. 10.

[8] Ibid., p. 17-18.

[9] CALLEGARI, André Luis, MOTTA, Cristina Reindolff da. Estado e Política Criminal: A Expansão do Direito Penal como Forma Simbólica de Controle Social. In: Política Criminal Estado e Democracia. Porto Alegre: Lumen Juris, 2007, p. 1-22.

O que o Direito Penal do Inimigo e o Processo Penal de emergência têm a ver com a situação atual do País

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Indiscutível a situação preocupante gerada pela operação “lava-jato”, especialmente após o início das investigações do ex-presidente Lula. Preocupante por dois lados, pois revelou esquema gigantesco de corrupção e porque normalizou uma série de violações a garantias constitucionais (as quais, inclusive, ganharam aplausos – o que me causa imensa tristeza[1]).

O caso traz à tona inúmeros estudos já existentes sobre influência da mídia, Direito Penal simbólico, Direito Penal do Inimigo, processo penal de emergência, Sistema Acusatório X Sistema Inquisitório, entre outros. Infelizmente, vejo esses aspectos acontecerem de forma cada vez mais escancarada (tive a oportunidade de estudá-los quando da realização do Mestrado, vindo, após, a publicar livro a envolver justamente esses assuntos[2]).

E não me canso de ficar estarrecida.

Nesse pequeno texto, entretanto, retenho-me a aspectos atinentes ao Direito Penal do Inimigo e ao processo penal de emergência, já suficientemente polêmicos e extensos.

Na segunda metade da década de 1990[3], surgiu o Direito Penal do Inimigo, visto como a doutrina mais agressiva dentro do âmbito do Direito Penal máximo. Ela está inserida no modelo penal da Segurança Cidadã e promove a distinção de quem deve ser considerado cidadão na comunidade[4]. Foi Günter Jakobs que formulou, na política criminal moderna, a “melhor” contraposição entre cidadão e inimigo, considerando que o indivíduo revelador de comportamento perigoso deve ser tratado como inimigo social[5].

O Direito Penal já conhecido seria, nessa linha, dirigido aos cidadãos: indivíduos que teriam uma projeção de comportamento pessoal determinado pelos direitos e deveres vigentes na sociedade, sendo fieis ao ordenamento jurídico. Isso porque, de acordo com Jakobs[6], “só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal”. Para os cidadãos, a pena teria a função de reafirmar a vigência da norma infringida, em confirmação à identidade social[7]. Já aqueles que, por sua atitude pessoal, seu meio de vida, incorporação a organizações criminosas ou outros fatores, demonstrem, de maneira reiterada e duradoura, sua predisposição a delinqüir, defraudam freqüentemente as expectativa normativas e não satisfazem as garantias mínimas de comportamento de acordo com as exigências do contrato social. Por isso não devem ser considerados pessoas ou cidadãos, merecendo ser excluídos da sociedade[8]. Conforme Jakobs[9], os casos “nos quais a expectativa de um comportamento pessoal é defraudada de maneira duradoura, diminui a disposição em tratar o delinqüente como pessoa”. O Direito Penal a eles aplicado não deveria ser o mesmo dos cidadãos, mas de caráter militar e com o objetivo de neutralizar a periculosidade dos inimigos, com garantias reduzidas e com uma pena cuja finalidade não seria a reafirmação da vigência da norma, mas a manutenção da exclusão desses indivíduos[10].

Nas palavras do próprio Jakobs[11], “o Estado pode proceder de dois modos com os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que delinqüem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação”. Disso tudo, o autor[12] resume a questão do inimigo da seguinte forma:

Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também em respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.

Para isso, é no âmbito do processo penal que o Direito Penal do Inimigo concentra seus maiores esforços. Facilitação da imposição da prisão preventiva; facilitação de controles corporais; de intervenção de comunicações ou de intromissão, em setores privados, sem controle judicial (ou com parcos controles); uso de agentes à paisana; prolongamento dos períodos de incomunicabilidade; restrições ao direito de não produzir prova contra si mesmo; limitações ao direito de defesa; reconsiderações a respeito da validade da prova ilícita; entre outras medidas[13]. [14]

Essa breve explicação (a qual retirei, ipsis literis, de artigo que publiquei na revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas[15]) já pode nos fazer refletir se não estamos, no momento em que vive o País, dividindo a sociedade entre amigos e inimigos; entre cidadãos seguidores da moral e dos bons costumes e criminosos desalmados; entre o bem e o mal. Para os amigos: tudo. Para os inimigos: nada. Para os amigos (e para si): um processo penal cheio de garantias, um juiz imparcial, ampla defesa e contraditório. Para os inimigos: a redução das garantias, um juiz investigador (e aqui temos um Sistema Inquisitório), ausência de defesa e contraditório, enfim, celeridade e punição imediata.

Infelizmente, vemos uma dicotomia que, além de não corresponder à realidade (pois ninguém é monstro e ninguém é herói – nem o juiz Sérgio Moro, diga-se de passagem), reduz sobremaneira a complexidade da situação. Cuidado, não sejamos tão reducionistas.[16]

O Direito Penal do Inimigo (mas não só ele) proporciona o que chamamos  de processo penal de emergência, o qual prima pela celeridade e, na maioria das vezes, pretende seguir o ritmo e exigência de punição da mídia (e consequentemente das massas). Aí está o perigo do surgimento dos “juízes-heróis”. Tudo está, portanto, interligado.

Em meio a esse conjunto, a opinião dos especialistas está desacreditada. A sua reputação com relação à prática judicial ou à execução das penas está mal falada, os juízes que respeitam as garantias penais e processuais penais são vistos como adotantes de decisões isoladas do sentido comum, e os funcionários da execução penal são tidos como preocupados com o bem-estar dos delinquentes. Somente a polícia, com sua função de prevenção e perseguição aos delitos, segue considerada imprescindível, com o que suas eventuais insuficiências não conduzem ao questionamento de seus conhecimentos, mas a se considerar necessário seu aperfeiçoamento e melhora.[17] O mesmo vale para o Ministério Público. (Tanto isso é verdade que, nos últimos protestos, uma das reivindicações seria “só queremos Polícia Federal e Ministério Público Federal”. Confesso que não entendi. Não querem defesa, é isso?). Os “juízes-parciais”, os quais nem deveriam existir, face à ordem constitucional, por seu turno, são ovacionados.

E é por isso que Garland aduz a existência de uma corrente populista na política criminal na qual se denigre os especialistas e profissionais e se defende a autoridade “do povo”, do sentido comum. A voz dominante da política criminal já não é mais a do especialista ou do operador, mas das vítimas e da revoltada população. A importância da investigação e do conhecimento criminológicos está degradada, valorizando-se a “voz da experiência” do sentido comum.[18] [19] E o mais triste é quando o Judiciário se rende a isso.

Por todos esses aspectos, assiste-se a um fenômeno nunca antes visto no âmbito das sociedades democráticas. Diante do elenco de liberdades individuais legalmente reconhecidas (a duras penas), tem-se difundido a ideia de que devem ser renunciadas as cautelas encarregadas de prevenir os abusos dos poderes públicos contra os direitos individuais em troca de maior efetividade na persecução do delito. E isso não se restringe a setores de criminalidade delimitados, mas abrange o controle da delinquência de uma forma geral. Percebe-se, assim, que os “cidadãos não delinquentes” já não temem mais a atuação do poder público no exercício da sua função repressiva, não se sentem coagidos pelos eventuais excessos que poderiam ser praticados, o que se constitui em uma alarmante novidade nas sociedades democráticas.[20]

Por fim, pois o texto já vai por demais longo, não custa lembrar que a destinatária da flexibilização das garantias e do empoderamento do Judiciário de todo esse discurso é a própria população. Agora “quem pariu Mateus que o embale”.

[1] Aqui não posso deixar de citar o professor Lenio Streck: “Que (uma parcela considerável dos) economistas, engenheiros, filósofos, sociológicos, jornalistas, jornaleiros, donas de casa e frequentadores de facebook, tuiteiros e leitores de livros simplificados, mastigados e facilitados achem que os fins justificam os meios (alternativa “c” do quis), é normal e não surpreende. Compreendo que façam raciocínios consequencialistas. Afinal, a situação do país não vai nada bem e as acusações aos políticos do governo e da oposição aumentam a cada dia. Um torcedor também quer que seu time vença, mesmo que o gol seja feito com a mão ou em impedimento. Tudo isso é compreensível. Mas que constitucionalistas ou processualistas ou advogados criminalistas digam que a formalidade (por exemplo, a licitude constitucional de uma prova) é despicienda, isso gera uma profunda tristeza.” (Coluna publicada no site CONJUR, em 24/03/2016).

[2] Processo Penal e Sistema Acusatório. Evolução Histórica, Expansão do Direito Penal e Considerações críticas sobre o Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2015.

[3] Veja-se que desde os anos 80 Jakobs vinha proferindo palestras sobre um direito penal dito do inimigo, Mas foi em uma conferência em Berlim, na década de 1990, que seu discurso ganhou voz. Conforme Ribeiro: “A partir do final do século XX, Günther Jakobs construiu um discurso legitimador das tendências de “endurecimento” do Direito Penal e Processual Penal que se estavam verificando em diversos países, em áreas específicas, como as relacionadas com a criminalidade organizada, o tráfico de drogas e o terrorismo.” (RIBEIRO, Bruno de Moraes. Defesa Social e Direito Penal do Inimigo. 1ª ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2011, p. 55).

[4] Essa distinção fere a noção constitucional de cidadania, a qual é inclusiva e de conteúdo amplo, valorizando os participantes da vida do Estado e reconhecendo a pessoa humana como um ser integrado na sociedade em que vive. Nessa perspectiva, “não se pode admitir que apenas o exercício de direitos políticos seja considerado exercício da cidadania. A cidadania não se resume na pertinência a uma comunidade estatal ou à possibilidade de manifestar-se periodicamente por meio de eleições” (MELO, Milena Pretters. Cidadania: subsídios teóricos para uma nova práxis. In: SILVA, Reinaldo Pereira e (Org.). Direitos humanos como educação para a justiça. São Paulo, 1998, p.78) A diferenciação operada pelo Direito Penal do Inimigo, como se verá, não levará em conta a conceituação ampla de cidadania e tampouco a sua conceituação restrita (vinculada à capacidade de voto). Ela utilizará essa expressão tão somente para justificar a exclusão dos denominados “inimigos”, sem considerar, justamente, o caráter inclusivo que o conceito de cidadania, atualmente, carrega. Esse aspecto já revela o absurdo de sua proposição.

[5] RIPOLLÉS, José Luis Díez. La política criminal en la encrucijada. Montevideo – Buenos Aires: Edtorial BdeF, 2007, p. 168-169.

[6] JAKOBS, Günter. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli (Organização e tradução). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 45.

[7] Com relação à pena, aponta Jakobs: “A pena é coação; é coação – aqui só será abordada de maneira setorial – de diversas classes, mescladas em íntima combinação. Em primeiro lugar, a coação é portadora de um significado, portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também significa algo; significa que a firmação do autor é irrelevante e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade. Nesta medida, tanto o fato como a coação penal são meios de interação simbólica, e o autor é considerado, seriamente, como pessoa; pois se fosse incapaz, não seria necessário negar seu ato”. (JAKOBS, Günter, op. cit., p. 42).

[8] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 168-169.

[9] JAKOBS, Günter, op. cit., p. 34.

[10] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 107-171.

[11] JAKOBS, Günter, op. cit., p. 42.

[12] Ibid., p. 49.

[13] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 179. Grifo meu.

[14] Conde traz exemplos de medidas prejudiciais às garantias processuais, as quais seriam características do Direito Penal do Inimigo: “E como exemplo de recorte de garantias processuais, seguindo o exemplo de preceitos do “Act Patriotic” dos Estados unidos, que permitem ao FBI, sem controle judicial, prender cidadãos ou solicitar das empresas dados sobre a intimidade de seus clientes e trabalhadores e outras muitas violações de direitos fundamentais, estão as medidas excepcionais de detenção governamental por tempo indefinido de estrangeiros suspeitos de terrorismo na Inglaterra; ou a aceitação, como prova, sancionada legalmente em muitos países, da declaração do “arrependido”, nos casos de terrorismo ou criminalidade organizada (“chimata di correo”, na Itália; “testemunha protegida”, na Lei sobre crime organizado no México). Na Espanha, embora nos últimos anos, salvo em matéria de prisão preventiva, não se tem feito reformas processuais específicas, existem práticas jurisprudenciais que admitem como prova de acusação contra um acusado a “declaração do co-imputado” (cfr. STS 29 julho 1998: “caso Marey”), ou a utilização como meio de prova de gravações áudio-visual obtidas de uma forma que, como repetidamente declarou o Tribunal europeu de direitos humanos de Estrasburgo a respeito do art. 579 da Lei de Processamento criminal espanhola, violam a intimidade porque não respeitam determinados princípios e garantias. (CONDE, Francisco Muñoz. As reformas da parte especial do Direito Penal espanhol em 2003: da “Tolerância Zero” ao “Direito Penal do Inimigo”. Tradução de Themis Maria Pacheco de Carvalho. In: Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas. n. 2, 2005, p. 1-37. Disponivel em http://www.revistaampem.org.br/2005, p. 137).

[15] Discurso do Medo, Segurança Cidadã e a supressão de garantias processuais penais. In: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Pouso Alegre, MG, v. 30, n. 2, jul./dez. 2014.

[16] Como desabafou Aury Lopes Junior, em umas de suas publicações nas redes sociais “não sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade Penso que todos os culpados devem ser punidos Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve para casa’ .não sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se tratanão sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se tratanão sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se trata.. Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se trata”.não sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se tratanão sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se trata

[17] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 79.

[18] GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Traducción Máximo Sozzo. Barcelona: Editorial Gedisa, 2005, p. 49.

[19] Que aqui fique claro que não se está a defender a impossibilidade de manifestação das pessoas, o que, aliás, é muito saudável e demonstra a realização prática da Democracia.

[20] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 92.

“Joga fora no lixo”

banner autoria ROBERTA

No dia 17 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o cumprimento de pena deve iniciar após a confirmação de sentença condenatória em segundo grau, prescindindo-se, assim, do seu trânsito em julgado. A decisão alterou a jurisprudência firmada no ano de 2010, a qual entendia pela aplicação literal do artigo 5º, inc. LVII, da Constituição Federal.

Referido dispositivo assim determina: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Inegável a afronta produzida pela decisão à Constituição Federal. Ora, se ainda não ocorreu o trânsito em julgado, como iniciar o cumprimento de pena? E se, nas instâncias superiores, for declarada uma nulidade processual? Como fica o cidadão que, por anos, esteve recolhido?

Trata-se de verdadeiro retrocesso em nosso Estado Democrático de Direito. No mínimo, podemos falar de desrespeito aos princípios da presunção de inocência e da não culpabilidade.

O Ministro Marco Aurélio, voto vencido, disse ser um momento triste na vida do STF, argumentando: “Reconheço que a época é de crise, de crise maior, mas justamente nessa quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros, devem ser guardados princípios, devem ser guardados valores, não se gerando instabilidade. Porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida. Ontem o Supremo disse que não poderia haver a execução provisória quando em jogo a liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo texto constitucional, hoje ele conclui de forma diametralmente oposta”.

Acertadas as palavras do Ministro. É em “tempos de crise” que as garantias devem ser mais resguardadas.

Continuou ele: “Hoje no Supremo nós vamos proclamar que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia porque antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró, pouco importando que posteriormente esse título condenatório venha a ser reformado”.

Mas, infelizmente, incentivada por uma mídia tendenciosa, a população aplaude a medida, esquecendo-se de que ela mesma será objeto de sua aplicação.

“Joga fora no lixo” nossa Constituição Federal!

Fonte da imagem: reporteralagoas.com.br