O que o Direito Penal do Inimigo e o Processo Penal de emergência têm a ver com a situação atual do País

banner autoria ROBERTA

Indiscutível a situação preocupante gerada pela operação “lava-jato”, especialmente após o início das investigações do ex-presidente Lula. Preocupante por dois lados, pois revelou esquema gigantesco de corrupção e porque normalizou uma série de violações a garantias constitucionais (as quais, inclusive, ganharam aplausos – o que me causa imensa tristeza[1]).

O caso traz à tona inúmeros estudos já existentes sobre influência da mídia, Direito Penal simbólico, Direito Penal do Inimigo, processo penal de emergência, Sistema Acusatório X Sistema Inquisitório, entre outros. Infelizmente, vejo esses aspectos acontecerem de forma cada vez mais escancarada (tive a oportunidade de estudá-los quando da realização do Mestrado, vindo, após, a publicar livro a envolver justamente esses assuntos[2]).

E não me canso de ficar estarrecida.

Nesse pequeno texto, entretanto, retenho-me a aspectos atinentes ao Direito Penal do Inimigo e ao processo penal de emergência, já suficientemente polêmicos e extensos.

Na segunda metade da década de 1990[3], surgiu o Direito Penal do Inimigo, visto como a doutrina mais agressiva dentro do âmbito do Direito Penal máximo. Ela está inserida no modelo penal da Segurança Cidadã e promove a distinção de quem deve ser considerado cidadão na comunidade[4]. Foi Günter Jakobs que formulou, na política criminal moderna, a “melhor” contraposição entre cidadão e inimigo, considerando que o indivíduo revelador de comportamento perigoso deve ser tratado como inimigo social[5].

O Direito Penal já conhecido seria, nessa linha, dirigido aos cidadãos: indivíduos que teriam uma projeção de comportamento pessoal determinado pelos direitos e deveres vigentes na sociedade, sendo fieis ao ordenamento jurídico. Isso porque, de acordo com Jakobs[6], “só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal”. Para os cidadãos, a pena teria a função de reafirmar a vigência da norma infringida, em confirmação à identidade social[7]. Já aqueles que, por sua atitude pessoal, seu meio de vida, incorporação a organizações criminosas ou outros fatores, demonstrem, de maneira reiterada e duradoura, sua predisposição a delinqüir, defraudam freqüentemente as expectativa normativas e não satisfazem as garantias mínimas de comportamento de acordo com as exigências do contrato social. Por isso não devem ser considerados pessoas ou cidadãos, merecendo ser excluídos da sociedade[8]. Conforme Jakobs[9], os casos “nos quais a expectativa de um comportamento pessoal é defraudada de maneira duradoura, diminui a disposição em tratar o delinqüente como pessoa”. O Direito Penal a eles aplicado não deveria ser o mesmo dos cidadãos, mas de caráter militar e com o objetivo de neutralizar a periculosidade dos inimigos, com garantias reduzidas e com uma pena cuja finalidade não seria a reafirmação da vigência da norma, mas a manutenção da exclusão desses indivíduos[10].

Nas palavras do próprio Jakobs[11], “o Estado pode proceder de dois modos com os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que delinqüem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação”. Disso tudo, o autor[12] resume a questão do inimigo da seguinte forma:

Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também em respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.

Para isso, é no âmbito do processo penal que o Direito Penal do Inimigo concentra seus maiores esforços. Facilitação da imposição da prisão preventiva; facilitação de controles corporais; de intervenção de comunicações ou de intromissão, em setores privados, sem controle judicial (ou com parcos controles); uso de agentes à paisana; prolongamento dos períodos de incomunicabilidade; restrições ao direito de não produzir prova contra si mesmo; limitações ao direito de defesa; reconsiderações a respeito da validade da prova ilícita; entre outras medidas[13]. [14]

Essa breve explicação (a qual retirei, ipsis literis, de artigo que publiquei na revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas[15]) já pode nos fazer refletir se não estamos, no momento em que vive o País, dividindo a sociedade entre amigos e inimigos; entre cidadãos seguidores da moral e dos bons costumes e criminosos desalmados; entre o bem e o mal. Para os amigos: tudo. Para os inimigos: nada. Para os amigos (e para si): um processo penal cheio de garantias, um juiz imparcial, ampla defesa e contraditório. Para os inimigos: a redução das garantias, um juiz investigador (e aqui temos um Sistema Inquisitório), ausência de defesa e contraditório, enfim, celeridade e punição imediata.

Infelizmente, vemos uma dicotomia que, além de não corresponder à realidade (pois ninguém é monstro e ninguém é herói – nem o juiz Sérgio Moro, diga-se de passagem), reduz sobremaneira a complexidade da situação. Cuidado, não sejamos tão reducionistas.[16]

O Direito Penal do Inimigo (mas não só ele) proporciona o que chamamos  de processo penal de emergência, o qual prima pela celeridade e, na maioria das vezes, pretende seguir o ritmo e exigência de punição da mídia (e consequentemente das massas). Aí está o perigo do surgimento dos “juízes-heróis”. Tudo está, portanto, interligado.

Em meio a esse conjunto, a opinião dos especialistas está desacreditada. A sua reputação com relação à prática judicial ou à execução das penas está mal falada, os juízes que respeitam as garantias penais e processuais penais são vistos como adotantes de decisões isoladas do sentido comum, e os funcionários da execução penal são tidos como preocupados com o bem-estar dos delinquentes. Somente a polícia, com sua função de prevenção e perseguição aos delitos, segue considerada imprescindível, com o que suas eventuais insuficiências não conduzem ao questionamento de seus conhecimentos, mas a se considerar necessário seu aperfeiçoamento e melhora.[17] O mesmo vale para o Ministério Público. (Tanto isso é verdade que, nos últimos protestos, uma das reivindicações seria “só queremos Polícia Federal e Ministério Público Federal”. Confesso que não entendi. Não querem defesa, é isso?). Os “juízes-parciais”, os quais nem deveriam existir, face à ordem constitucional, por seu turno, são ovacionados.

E é por isso que Garland aduz a existência de uma corrente populista na política criminal na qual se denigre os especialistas e profissionais e se defende a autoridade “do povo”, do sentido comum. A voz dominante da política criminal já não é mais a do especialista ou do operador, mas das vítimas e da revoltada população. A importância da investigação e do conhecimento criminológicos está degradada, valorizando-se a “voz da experiência” do sentido comum.[18] [19] E o mais triste é quando o Judiciário se rende a isso.

Por todos esses aspectos, assiste-se a um fenômeno nunca antes visto no âmbito das sociedades democráticas. Diante do elenco de liberdades individuais legalmente reconhecidas (a duras penas), tem-se difundido a ideia de que devem ser renunciadas as cautelas encarregadas de prevenir os abusos dos poderes públicos contra os direitos individuais em troca de maior efetividade na persecução do delito. E isso não se restringe a setores de criminalidade delimitados, mas abrange o controle da delinquência de uma forma geral. Percebe-se, assim, que os “cidadãos não delinquentes” já não temem mais a atuação do poder público no exercício da sua função repressiva, não se sentem coagidos pelos eventuais excessos que poderiam ser praticados, o que se constitui em uma alarmante novidade nas sociedades democráticas.[20]

Por fim, pois o texto já vai por demais longo, não custa lembrar que a destinatária da flexibilização das garantias e do empoderamento do Judiciário de todo esse discurso é a própria população. Agora “quem pariu Mateus que o embale”.

[1] Aqui não posso deixar de citar o professor Lenio Streck: “Que (uma parcela considerável dos) economistas, engenheiros, filósofos, sociológicos, jornalistas, jornaleiros, donas de casa e frequentadores de facebook, tuiteiros e leitores de livros simplificados, mastigados e facilitados achem que os fins justificam os meios (alternativa “c” do quis), é normal e não surpreende. Compreendo que façam raciocínios consequencialistas. Afinal, a situação do país não vai nada bem e as acusações aos políticos do governo e da oposição aumentam a cada dia. Um torcedor também quer que seu time vença, mesmo que o gol seja feito com a mão ou em impedimento. Tudo isso é compreensível. Mas que constitucionalistas ou processualistas ou advogados criminalistas digam que a formalidade (por exemplo, a licitude constitucional de uma prova) é despicienda, isso gera uma profunda tristeza.” (Coluna publicada no site CONJUR, em 24/03/2016).

[2] Processo Penal e Sistema Acusatório. Evolução Histórica, Expansão do Direito Penal e Considerações críticas sobre o Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2015.

[3] Veja-se que desde os anos 80 Jakobs vinha proferindo palestras sobre um direito penal dito do inimigo, Mas foi em uma conferência em Berlim, na década de 1990, que seu discurso ganhou voz. Conforme Ribeiro: “A partir do final do século XX, Günther Jakobs construiu um discurso legitimador das tendências de “endurecimento” do Direito Penal e Processual Penal que se estavam verificando em diversos países, em áreas específicas, como as relacionadas com a criminalidade organizada, o tráfico de drogas e o terrorismo.” (RIBEIRO, Bruno de Moraes. Defesa Social e Direito Penal do Inimigo. 1ª ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2011, p. 55).

[4] Essa distinção fere a noção constitucional de cidadania, a qual é inclusiva e de conteúdo amplo, valorizando os participantes da vida do Estado e reconhecendo a pessoa humana como um ser integrado na sociedade em que vive. Nessa perspectiva, “não se pode admitir que apenas o exercício de direitos políticos seja considerado exercício da cidadania. A cidadania não se resume na pertinência a uma comunidade estatal ou à possibilidade de manifestar-se periodicamente por meio de eleições” (MELO, Milena Pretters. Cidadania: subsídios teóricos para uma nova práxis. In: SILVA, Reinaldo Pereira e (Org.). Direitos humanos como educação para a justiça. São Paulo, 1998, p.78) A diferenciação operada pelo Direito Penal do Inimigo, como se verá, não levará em conta a conceituação ampla de cidadania e tampouco a sua conceituação restrita (vinculada à capacidade de voto). Ela utilizará essa expressão tão somente para justificar a exclusão dos denominados “inimigos”, sem considerar, justamente, o caráter inclusivo que o conceito de cidadania, atualmente, carrega. Esse aspecto já revela o absurdo de sua proposição.

[5] RIPOLLÉS, José Luis Díez. La política criminal en la encrucijada. Montevideo – Buenos Aires: Edtorial BdeF, 2007, p. 168-169.

[6] JAKOBS, Günter. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli (Organização e tradução). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 45.

[7] Com relação à pena, aponta Jakobs: “A pena é coação; é coação – aqui só será abordada de maneira setorial – de diversas classes, mescladas em íntima combinação. Em primeiro lugar, a coação é portadora de um significado, portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também significa algo; significa que a firmação do autor é irrelevante e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade. Nesta medida, tanto o fato como a coação penal são meios de interação simbólica, e o autor é considerado, seriamente, como pessoa; pois se fosse incapaz, não seria necessário negar seu ato”. (JAKOBS, Günter, op. cit., p. 42).

[8] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 168-169.

[9] JAKOBS, Günter, op. cit., p. 34.

[10] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 107-171.

[11] JAKOBS, Günter, op. cit., p. 42.

[12] Ibid., p. 49.

[13] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 179. Grifo meu.

[14] Conde traz exemplos de medidas prejudiciais às garantias processuais, as quais seriam características do Direito Penal do Inimigo: “E como exemplo de recorte de garantias processuais, seguindo o exemplo de preceitos do “Act Patriotic” dos Estados unidos, que permitem ao FBI, sem controle judicial, prender cidadãos ou solicitar das empresas dados sobre a intimidade de seus clientes e trabalhadores e outras muitas violações de direitos fundamentais, estão as medidas excepcionais de detenção governamental por tempo indefinido de estrangeiros suspeitos de terrorismo na Inglaterra; ou a aceitação, como prova, sancionada legalmente em muitos países, da declaração do “arrependido”, nos casos de terrorismo ou criminalidade organizada (“chimata di correo”, na Itália; “testemunha protegida”, na Lei sobre crime organizado no México). Na Espanha, embora nos últimos anos, salvo em matéria de prisão preventiva, não se tem feito reformas processuais específicas, existem práticas jurisprudenciais que admitem como prova de acusação contra um acusado a “declaração do co-imputado” (cfr. STS 29 julho 1998: “caso Marey”), ou a utilização como meio de prova de gravações áudio-visual obtidas de uma forma que, como repetidamente declarou o Tribunal europeu de direitos humanos de Estrasburgo a respeito do art. 579 da Lei de Processamento criminal espanhola, violam a intimidade porque não respeitam determinados princípios e garantias. (CONDE, Francisco Muñoz. As reformas da parte especial do Direito Penal espanhol em 2003: da “Tolerância Zero” ao “Direito Penal do Inimigo”. Tradução de Themis Maria Pacheco de Carvalho. In: Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas. n. 2, 2005, p. 1-37. Disponivel em http://www.revistaampem.org.br/2005, p. 137).

[15] Discurso do Medo, Segurança Cidadã e a supressão de garantias processuais penais. In: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Pouso Alegre, MG, v. 30, n. 2, jul./dez. 2014.

[16] Como desabafou Aury Lopes Junior, em umas de suas publicações nas redes sociais “não sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade Penso que todos os culpados devem ser punidos Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve para casa’ .não sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se tratanão sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se tratanão sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se trata.. Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se trata”.não sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se tratanão sou coxinha e nem petralha, esses reducionismos e maniqueísmos são patéticas reduções da complexidade. Penso que todos os culpados devem ser punidos. Não defendo impunidade e não faço campanha ‘adote um corrupto e leve pra casa’… Apenas luto pelo respeito incondicional (e impessoal) das regras do devido processo penal. É disso que se trata

[17] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 79.

[18] GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Traducción Máximo Sozzo. Barcelona: Editorial Gedisa, 2005, p. 49.

[19] Que aqui fique claro que não se está a defender a impossibilidade de manifestação das pessoas, o que, aliás, é muito saudável e demonstra a realização prática da Democracia.

[20] RIPOLLÉS, José Luis Díez, op. cit., p. 92.

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Um comentário sobre “O que o Direito Penal do Inimigo e o Processo Penal de emergência têm a ver com a situação atual do País

  1. “Estão complicando o direito a livre escolha do processo simples de viver, ao permitir analfabetos representarem o povo…” aqui esta o chavão de todo este emaranhado de controvérsias , os legisladores é que criam as Leis separatistas ou excluentes, A democracia avança, quando avança a intelectualidade dos seus governantes no conjunto da civilidade. Uma soberba legitimizada ja se achando honóris causa tornou-se o centro das atenções, conflitando e escarnecendo a fragilidade dos Três Poderes, onde estamos vivendo, que Pais é este?…este escroto deste sindicalista se meteu em politíca, se emputrefou de soberbas e conluios , mas nunca quis estudar, e já se entitulou o mestre dos conferencistas….não apenar este sinistro-mano sem carteira assinada, vida a fora, , será conferir-lhe o status de deus do entendimento à “Lei de Gerson” a qual com raras excessões todos os limitantes são familiarizados…..Não conheço o direito “Direito”, mas quero minha liberdade assegurada por Justiça plena limpa e sem viscitudes…..parabens, pela autora da materia, que tras nos valiosos esclarecimentos…pro/25

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