A necessidade de motivação em elementos concretos para a decretação da prisão preventiva com base na ordem pública

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Uma das hipóteses legais a permitir a decretação da prisão preventiva de alguém é a garantia da manutenção da ordem pública. Conceito muito discutido pela doutrina e tribunais, a ordem pública, ultimamente, tem sido associada à periculosidade do agente. Ou seja, aquela pessoa que for considerada perigosa poderá permanecer segregada cautelarmente para o resguardo da ordem pública.

No entanto, a fundamentação da decisão judicial que ordena a prisão preventiva deverá vir lastreada em elementos concretos, não bastando a alusão a aspectos genéricos sobre a prática do delito. Ou seja, a ordem pública precisa de elementos concretos que demonstrem a sua ameaça pela soltura do investigado/acusado. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

  1. “Operação Navalha”. Inquérito no 544/BA, do Superior Tribunal de Justiça. 2. Alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva. 3. Decreto prisional fundamentado em supostas conveniência da instrução criminal e garantia da ordem pública e econômica. 4. Segundo a jurisprudência do STF, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art. 312 do CPP, mas é indispensável a indicação de elementos concretos que demonstrem a necessidade da segregação preventiva. Precedentes. 5. A prisão preventiva é medida excepcional que demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos investigados (CF, arts. 93, IX e 5º, XLVI). 6. A existência de indícios de autoria e materialidade, por si só, não justifica a decretação de prisão preventiva. 7. A boa aplicação dos direitos fundamentais de caráter processual, principalmente a proteção judicial efetiva, permite distinguir o Estado de Direito do Estado Policial[1].
Fonte: www.verdinhoitabuna.com.br
Fonte: http://www.verdinhoitabuna.com.br

Isso também já foi assentado pelo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO STF. MANIFESTA ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA.

  1. O óbice previsto na Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar”) é ultrapassado tão somente em casos excepcionais, como a hipótese destes autos, nos quais a evidência da ilegalidade é tamanha que não escapa à pronta percepção do julgador.
  2. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.
  3. Assim, a prisão provisória se mostra legítima e compatível com a presunção de inocência somente se adotada, em caráter excepcional, mediante decisão suficientemente motivada. Não basta invocar, para tanto, aspectos genéricos, posto que relevantes, relativos à modalidade criminosa atribuída ao acusado ou às expectativas sociais em relação ao Poder Judiciário, decorrentes dos elevados índices de violência urbana.
  4. O juízo singular apontou genericamente a presença dos vetores

contidos no art. 312 do CPP, sem indicar motivação suficiente para justificar a necessidade de colocar a paciente cautelarmente privada de sua liberdade, uma vez que se limitou  a apontar que o crime de tráfico ilícito de drogas é “delito grave”, “equiparado a hediondo”, “que movimenta financeiramente as organizações criminosas”, que constitui “grave problema de saúde pública”, bem como o fato de que “a pessoa que aceita integrar a cadeia do tráfico, seja o papel desenvolvido, demonstra periculosidade”.

  1. Habeas corpus concedido, para que a paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver presa, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar, ou de imposição de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP.[2]

Na mesma linha, sobre a necessidade de fundamentação calcada em elementos concretos, explica Grinover:

No que toca ao periculum libertatis, a fundamentação deve contemplar explicitamente aos fatos em que se assenta a necessidade da adoção da medida, seja para garantia da ordem pública, ou econômica, conveniência da instrução, ou para assegurar a aplicação da lei penal; a mera repetição das palavras da lei ou o emprego de fórmulas vazias e sem amparo em fatos concretos não se coadunam com a gravidade e o caráter excepcional da medida[3].

Assim, o apontamento da gravidade abstrata do crime ou conjeturas pessoais do magistrado não serve de argumento à manutenção de qualquer pessoa presa. Uma decisão baseada nesses aspectos apresentará motivação inidônea, é nula, portanto.

[1] Supremo Tribunal Federal; HC n.º 91524/BA; Rel.  Min. GILMAR MENDES; Julgamento em  18/03/2008; Segunda Turma; Publicação DJe 074.

[2] Superior Tribunal de Justiça, HC n. 297081/SP, Rel. Min. Rogério Schietti, julgado em 05/03/2015. Grifou-se.

[3] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 358. (Destacou-se.)

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