Crítica à divisão entre nulidades relativas e absolutas no processo penal

banner autoria ROBERTA

Em tempos de pressão por uma eficiente repressão penal, por vezes, assistimos ao “passar por cima” de formalidades processuais que, em realidade, traduzem garantias historicamente conquistadas, hoje inseridas em nossa Constituição. No entanto, o desrespeito a referidas formalidades irá gerar um processo nulo, reconhecimento imprescindível por parte de juízes e tribunais.

Nesse contexto, para que uma nulidade seja reconhecida e com isso se exclua do âmbito dos efeitos válidos o ato nulo realizado, é necessária, obviamente, uma declaração de nulidade. Conforme o juiz Alexandre Morais da Rosa, “sem ela o que se produziu em desconformidade com as regras do jogo, por omissão do juiz condutor do feito, passa a gerar efeitos. Assim é que ganha relevo a existência de juízes cientes do seu papel de garantidores das regras do jogo. Sem o ato declarativo da exclusão, os efeitos das jogadas ilícitas permanecem no ambiente processual e geram efeitos. Como a nulidade somente pode acontecer ex post ao ato, o critério da decisão deve ser um só: na sua constituição o ato atendeu as regras do jogo processual? Com a resposta negativa o ato deve ser declarado nulo. Mas existe magistrado que frauda o ato processual pelos fins, desconsiderando os meios (ilícitos).”[1]

Assim, se um ato foi produzido em desconformidade com a Constituição e o Código de Processo Penal (ou mesmo leis esparsas) é necessária a declaração de nulidade, haja vista os fins não justificarem os meios e o magistrado dever estar alheio a qualquer interesse de resultado do processo penal.

Descabe qualquer separação das nulidades em absolutas e relativas e demonstração de prejuízo por parte de quem o alega. Ora, se aquele ato for inválido então se revelará em “um nada jurídico”, e, assim, não se tem porque discutir a ausência/presença de prejuízo.

Em verdade, o que vemos atualmente é uma permissividade que torna toda nulidade relativa. Alegada a nulidade pela parte, o corriqueiro é, não importando sua gravidade, ela ser considerada como relativa por juízes e tribunais, para que, assim, considerando-se não demonstrado o prejuízo, possa-se dar validade ao processo. Nas palavras de Lopes Junior: “É elementar que as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento a serviço do utilitarismo e do punitivismo, pois é recorrente a manipulação discursiva para tratar como mera nulidade relativa àquilo que é, inequivocadamente, uma nulidade absoluta. Ou seja, a categoria de nulidade relativa é uma fraude processual a  serviço do punitivismo”[2].

Fonte da imagem: www.policialbr.com
Fonte da imagem: http://www.policialbr.com

Conforme o autor, encontramos muitos julgados que, a partir da invocação do pas nullité sans grief, desprezam que a violação da forma processual causa grave lesão ao princípio constitucional que ela tutela e constitui um defeito processual insanável (ou nulidade absoluta, no caso).

Além disso, o termo “prejuízo” se mostra impreciso, sendo ainda necessária, para a doutrina tradicional, a sua prova. Mas como se faz essa prova? Como demonstrar esse prejuízo? Coutinho aponta ser a noção de prejuízo um conceito indeterminado, que “vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o julgador; e aí não é difícil perceber, manuseando as compilações de julgados, que não raro expressam decisões teratológicas”[3].

Nesse ponto, para admitirmos essa questão do prejuízo o réu não deve estar incumbindo da sua carga probatória. Essa é a única maneira de nos mantermos atrelados ao sistema de garantias da Constituição. Ou seja, não é a parte que alega a nulidade que deverá demonstrar que ela lhe causou prejuízo, mas o magistrado, para manter a eficácia do ato, deverá “expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido devidamente sanado”[4]. Com efeito, se há uma forma prevista em lei, é porque se deve presumir que o seu desrespeito gere prejuízo, sob pena de estarmos admitindo que o legislador criou formas desprovidas de sentido e utilidade.

E conclui Lopes Jr.: “não é necessário maior esforço para compreender que uma nulidade somente será absoluta se o julgador (juiz ou tribunal) quiser … e esse tipo de incerteza é absolutamente incompatível com o processo penal contemporâneo”[5].

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Complexo de Maradona e quando o juiz se nega a reconhecer a nulidade. Publicado no site Conjur, em 30 de janeiro de 2015.

[2] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 1125.

[3] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez Editora, n. 1, 2001, p. 44.

[4] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 1130.

[5] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 1129.

Anúncios

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s