O delito de porte de drogas para consumo próprio e sua inconstitucionalidade

banner autoria ROBERTAPara que possamos considerar uma conduta criminosa, é necessário, de acordo com o principio da ofensividade, que ela cause lesão ou ameaça concreta de lesão a bem jurídico tutelado pelo Direito Penal.

Nesse contexto, deparamo-nos com o problema gerado pelos crimes de perigo abstrato, os quais trazem em seu bojo uma presunção de perigo pela simples prática de uma conduta. Nesses casos, não se tem a necessidade de demonstração de que o delito gerou perigo, haja vista a existência da própria previsão legal já assim considerar automaticamente. Ou seja, não importa se a conduta efetivamente gerou um perigo para o bem jurídico protegido. Justamente por esses motivos, parcela da doutrina defende serem os crimes de perigo abstrato inconstitucionais.

Diante disso, o jurista Luiz Flávio Gomes aduz que os crimes de perigo abstrato, quando de sua interpretação, devem ser analisados como se de perigo concreto fossem[1].

Tudo isso para dizer que, no caso de delito de porte de drogas para consumo próprio, não se pode considerar que o bem jurídico protegido seja a saúde pública, o que seria uma abstração, mas, concretamente, a saúde de cada usuário de droga. Em sendo a destinação da droga individual, não há como expandir a lesividade da conduta para a saúde pública.

Nesse aspecto, é de se observar que o usuário de drogas está a prejudicar somente a sua saúde, auto lesionando-se, pois. Do mesmo modo o esta a fazer aquele que consome bebidas alcoólicas em demasia e, indo um pouco mais longe, aquele que tenta cometer suicídio. Nenhuma dessas últimas situações leva à penalização do indivíduo.

Ou seja, não sendo a autolesão conduta penalmente relevante para o ordenamento jurídico penal brasileiro[2], e sendo o consumo de entorpecentes uma forma de autolesão que põe em perigo bem jurídico próprio, não se pode considerar essa conduta criminosa.

folha de maconha e proibidoCom base nesse argumento, já se decidiu pela inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê o delito de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo próprio, havendo recente decisão que debateu o tema do juiz Marcos Augusto Ramos Peixoto, da 37ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ. Na mesma linha vem sustentando diversas Defensorias Públicas.

Por esses motivos, o magistrado houve por declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, resumindo todos esses aspectos deste modo:

Em suma, deixando a hipocrisia de lado, não afetando a conduta in-criminada pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006 bens jurídicos de terceiros, e sendo lícita a prática da autolesão, não guardando tal ação pertinência com a saúde ou incolumidade pública, estamos no âmbito do direito constitucionalmente assegurado à dignidade humana, à liberdade, à privacidade e à intimidade de cada cidadão, inexistindo bem jurídico concreta e legitimamente tutelável; logo, carecendo a conduta tipificada de ofensividade, e violando a incriminação os supra citados princípios constitucionais, carece aquele tipo penal de respaldo na Carta Maior, impondo-se o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, o que ora declaro.

Assim, frente a esse posicionamento, é possível debatermos e colocarmos em xeque a criminalização do uso de drogas, a qual já sofreu significativas alterações legislativas (não recebendo mais previsão de pena privativa de liberdade, inclusive), iniciativa que já vem sendo tomada por parte mais crítica de nossos juristas.

[1] GOMES, Luiz Flávio et all. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, 2008, pág. 376.

[2] Observe-se que a autolesão apenas serve à criminalização no caso do crime de fraude para o recebimento de indenização ou valor do seguro (art. 171, § 2º, inc. V, CP), e no crime de criação ou simulação de incapacidade física, do Código Penal Militar.

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