“Bafômetro”: conseqüências administrativas e criminais e algumas considerações críticas. – parte I

banner autoria ROBERTA2

 

Com a realização de operações “balada segura” cada vez mais perto de nós, tem se instaurado verdadeiro pânico nas simples condutas de ir a bares e restaurantes (normalmente atreladas ao consumo – moderado ou não – de bebida alcoólica).

Diante disso, é importante estarmos atentos às possíveis conseqüências de nossos atos, com o que algumas considerações merecem ser feitas. (Por questão de extensão do texto, essas considerações serão realizadas em duas etapas no blog, hoje e, após, em  16/07).

1. A evolução (ou involução) do tipo penal embriaguez ao volante:

Criado o Código de Trânsito Brasileiro, em 1997 (Lei n. 9.503), o art. 306, que prevê o delito de embriaguez ao volante, era assim redigido: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Para o cometimento do delito se exigia que o condutor estivesse expondo outra pessoa a perigo. Juridicamente falando, tínhamos um crime de perigo concreto, ou seja, para que aquela conduta se configurasse um crime, era necessário que se provasse que ela havia colocado em perigo a incolumidade de outra pessoa.

Isso durou até 2008, quando a Lei n. 11.705 trouxe alterações. O mesmo dispositivo passou, então, a ter essa descrição: “Conduzir veiculo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob influência de qualquer outra substancia psicoativa que determine dependência”. Naquele momento, o tipo penal[1] recebeu dado objetivo para se medir a quantidade de álcool ingerida, sendo que acima de 6 (seis) decigramas por litro de sangue já se estaria praticando o delito, independentemente de a direção estar expondo alguém a potencial dano. Essa medida poderia ser aferida por exame de sangue ou, com a devida conversão, pelo já conhecido teste do bafômetro.

Depois disso, em 2012, o Código sofreu nova alteração. Dessa vez passamos a ter o crime previsto da seguinte forma: “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”. Retirou-se, assim, a medida objetiva de aferição da quantidade de álcool do tipo penal, passando a ser ela um dos meios de detecção do consumo alcoólico. O parágrafo primeiro do artigo traz, após, as formas de verificação da conduta: “I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran[2], alteração da capacidade psicomotora”. E o parágrafo segundo, por sua vez, diz que “A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova”. Desse modo, a última alteração legislativa trouxe mais possibilidade de se demonstrar o estado de embriaguez, não estando mais adstrito a dados objetivos verificados no bafômetro ou em exame de sangue. No entanto, inseriu nova necessidade de comprovação: a alteração da capacidade psicomotora por influência do álcool. (Esse ponto, por sua importância, será visto na próxima oportunidade).

De todas essas mudanças, o que se percebe é que inicialmente tínhamos um empecilho, na descrição do próprio tipo penal, de uma criminalização mais ampla. Tínhamos a necessidade de a conduta de dirigir embriagado gerar perigo de dano, o que impedia a instauração de um processo penal sem, no mínimo, fortes indícios dessa condição. Justamente por isso a lei foi mudada, para que se pudesse enquadrar como crime a simples atitude de conduzir veículo automotor com determinada quantidade de álcool no sangue, ampliando a incidência da norma.  No entanto, o “tiro saiu pela culatra”, pois a recusa em realizar o teste do etilômetro (ou o exame de sangue) impedia que se verificasse se aquela pessoa estava com a quantia de álcool exigida pela lei. Ou seja, sem essa comprovação objetiva, impossível o início de um processo penal.

Nessa mesma linha, novamente se procedeu na alteração do dispositivo legal. A partir de agora, o estado de embriaguez pode ser verificado pelos testes tradicionais (bafômetro ou exame de sangue) e também por outros meios de prova, como a testemunhal, vídeo, exame clínico e outros em direito admitidos. (Entretanto, temos um novo el
emento normativo que deve estar presente, como veremos após).

No meu modesto entendimento, o legislador deveria ter tido mais cuidado para que tudo não virasse uma grande confusão. Melhor e mais justo seria se tivesse mantido aquele primeiro tipo penal, que exigia a colocação em potencial perigo para a configuração delitiva. Com ele, aquele que conduzia veículo automotor normalmente, respeitando as normas de trânsito, sem colocar ninguém em perigo, ainda que tivesse ingerido álcool, não estaria cometendo um crime.

2. Hoje em dia: conseqüências administrativas e criminais

Para que não restem dúvidas após tantas alterações legislativas, passemos à análise das conseqüências para a realização e não realização do teste do bafômetro:foto balada segura

  1. Aquele que foi detectado com sinais de embriaguez (seja por bafômetro, exame de sangue ou outros meios de prova), estando com a capacidade psicomotora alterada:

Conseqüências criminais: a pena prevista é de detenção de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Sendo a pena mínima inferior a um ano, é possível receber a suspensão condicional do processo, conforme art. 89 da lei n. 9099/95[3].

Conseqüências administrativas: a infração administrativa está prevista no art. 165 do CTB, sendo considerada gravíssima e tendo como penalidade multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, e medida administrativa de recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo. Nessa esfera administrativa temos que observar que, nos termos do art. 276, “qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165”.

  1. Aquele que não foi detectado com sinais de embriaguez e com a capacidade psicomotora alterada pois se recusou a fazer o teste do bafômetro ou exame de sangue e não apresentou outros sinais.

Conseqüências criminais: nesse caso, não tendo sido feito o teste do etilômetro ou exame de sangue e não havendo qualquer outra prova, não há conseqüência criminal.

Conseqüências administrativas: a infração administrativa é considerada a mesma para quem faz o teste e é constatada presença de álcool e para quem se recusa a fazê-lo. É o que dispõe o art. 277, § 3º, do CTB: “O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. § 3o  Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”  Então, administrativamente, ocorrerá o mesmo que descrito no tópico anterior.

Nesse ponto, um breve pensamento crítico merece ser feito. A Constituição Federal garante a todos o direito a não auto-incriminação, o que inclui o direito de não produzir prova contra si mesmo e, nesse contexto, a não realização do teste do bafômetro. Ora, se a nossa Lei Fundamental permite que não se realize referido teste, se com a recusa se está nada mais nada menos do que exercendo direito constitucionalmente assegurado, como se pode, ao mesmo tempo, estar praticando infração administrativa? No mínimo, contraditório. Como se sabe, a Constituição Federal deve prevalecer sobre todas as leis, decretos, instruções normativas, regulamentos e etc. Como admitiremos que o exercício de um direito constitucional se constitua, ao mesmo tempo, em uma infração administrativa? Nesse sentido, podemos sustentar a inconstitucionalidade desse art. 277, § 3º, do Código de Transito Brasileiro.

Visto esses aspectos, espera-se ter conseguido elucidar um pouco sobre as possíveis conseqüências da realização ou da escolha da não realização do teste do bafômetro, e despertado um pensamento crítico sobre até que ponto precisamos de um constante endurecimento das leis penais já existentes.

[1]Tipo penal, em resumo, pode ser entendido como a descrição da conduta considerada criminosa na norma.

[2] O CONTRAN, em 23 de janeiro de 2013, publicou resolução de n. 432, que “Dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro (CTB)”.

[3]Art. 89. “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – proibição de freqüentar determinados lugares; III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.”

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Um comentário sobre ““Bafômetro”: conseqüências administrativas e criminais e algumas considerações críticas. – parte I

  1. Bom dia Roberta!

    Sou de Blumenau/SC, minha situação foi a seguinte:
    Me envolvi em um acidente sem vítimas e sem danos a outros veículos (Perdi a direção devido ao asfalto molhado). Por ser leigo no assunto, fiz o bafômetro e acusou 0,75 (estava ciente que havia injerido bebida alcoolica.

    Resultados:
    1- Recebi uma multa sendo enquadrado no artigo 165;
    2- Tive de pagar fiança para ser liberado (paguei no ato);
    3- Minha CNH foi retida pelo orgão de trânsito (Seterb).

    Não sei se isso tem/pode ter algum peso, mas sou réu primário (minha primeira ocorrência policial foi esta). Neste caso essa situação é cabível de recurso para obter novamente a permissão de dirigir? Minha carteira foi suspensa imediatamente? Não sei se você saberia detalhar um pouco mais sobre esta situação.

    Obrigado.

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