Não raras vezes advogados se deparam com decisões judiciais vazias de fundamentação idônea, lastreadas em argumentos absolutamente genéricos e capazes de se encaixar em qualquer circunstância.
Por esse motivo, os tribunais superiores têm batido na tecla de que há necessidade de fundamentação baseada em dados concretos, ou seja, dados daquele caso em análise, os quais possam justificar o posicionamento judicial. Apesar dessa linha de raciocínio, infelizmente, vemos esses mesmos tribunais atribuindo concretude a despachos vazios de real motivação.
Mas esse não é o caso do HC 132615, julgado em 01 de julho de 2016, de lavra do Ministro Celso de Mello (STF), o qual repudiou a manutenção de segregação cautelar à mulher condenada pelo crime de tráfico de drogas (impossibilitada de recorrer em liberdade), já que ausente motivação adequada.
Veja-se que a então investigada teve a prisão preventiva decretada porque, de acordo com o magistrado plantonista:
Tais fatos demonstram a conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde pública e provocando temeridade social, a fomentar a prática de outras condutas criminosas, inclusive de maior gravidade, tais como furtos e roubos para o sustento do vício, gerando grande risco à tranquilidade social e comprometendo seriamente a ordem pública.
Diante de tais circunstâncias, resta evidente a necessidade da prisão cautelar da indiciada (para manutenção da ordem pública e conveniência da instrução), eis que, se solta, poderá conturbar a instrução criminal e até continuar com a traficância, de modo que incabível, por ora, a concessão da liberdade provisória.
Oportuno, ainda, consignar que a concessão da liberdade provisória encontra obstáculo na expressa vedação legal disposta no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, observado, igualmente, que a própria Constituição Federal estabeleceu tratamento diferenciado para o crime de tráfico de drogas (art. 5º, inc. XLIII).
Após, quando proferida a sentença condenatória, a segregação foi mantida, pelos seus próprios fundamentos.
Em análise à situação, a Procuradoria da República se manifestou favoravelmente à concessão da ordem, porque “a decisão que decretou a prisão cautelar não apontou, minimamente, conduta do paciente que pudesse colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal”.
Acolhendo o parecer, o Ministro citado referiu:
A privação cautelar da liberdade individual constitui medida qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justificando em situações de real necessidade evidenciadas por circunstâncias concretas efetivamente comprovadas e referidas na decisão que a decretar, observados, sempre, os pressupostos e os fundamentos a que alude o art. 312 do CPP.
E ainda:
Impõe-se repelir, por inaceitáveis, discursos judiciais consubstanciados em tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de generalidade, destituídos de fundamentação substancial e reveladores, muitas vezes, de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, do “direito penal do inimigo”, e que, manifestados com o intuito de decretar indevidas prisões cautelares ou de proceder a inadequadas exacerbações punitivas, culminam por vulnerar, gravemente, os grandes princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento, uma inadmissível visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades fundamentais em nosso País.
É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal: “(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA – IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)”
Outra questão abordada foi a inconstitucionalidade da cláusula legal do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, o qual vedaria a concessão de liberdade provisória nas hipóteses dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.
Para essa análise, dois aspectos revelam a importância dessa decisão: a necessidade de fundamentação idônea para a decretação de prisão cautelar e a garantia do direito de aguardar em liberdade a conclusão da causa até o trânsito em julgado.
Ela dá esperança a quem lida, diariamente, com decisões judiciais sem fundamentação, verdadeiras fórmulas prontas usadas por muitos magistrados.
Aliás, saliente-se que o tipo penal em si praticado não serve de justificativa à decretação de prisão cautelar. São necessárias circunstâncias diferenciadas atribuidoras de maior gravidade ao fato, e isso caso venhamos a admitir a decretação de prisão preventiva com base no critério ordem pública (o qual, data máxima vênia, já é por si só muito questionável). O que é ordem pública, afinal? “Cada cabeça, uma sentença”, literalmente.
Na linha do caso narrado no habeas corpus ora em debate, já se viu prisão decretada porque drogas causam efeitos deletérios à saúde. É sério mesmo? Não diga! Fico pensando de que modo isso poderia se enquadrar nos critérios do art. 312 do Código de Processo Penal….
Para que não restem dúvidas sobre a existência do decisum, leia-se este trecho: “considerando os efeitos deletérios que a droga comercializada produz, faz-se necessária medida mais grave a fim de dar uma pronta resposta à sociedade e evitar que novos fatos criminosos sejam cometidos” (proferido por juíza plantonista na Comarca de Canoas).
E sabe o que é pior? O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul houve por confirmá-lo e, indo-se até os tribunais superiores, não se teve qualquer resultado favorável.
Para alimentar a nossa indignação, vale a leitura da ementa do TJ/RS:
Mantém-se a prisão preventiva motivada na garantia da ordem pública. Como é consabido, o tráfico de entorpecentes e seus autores, direta ou indiretamente, são os responsáveis pela quase totalidade da violência que se vem alastrando de maneira incontrolável pelo País, alarmando e intranqüilizando toda a população. Os traficantes, seja qual o seu “status” na organização, são pessoas perigosas, porque, além de disseminarem a droga, atuam como o ‘exército’ do traficante maior. Atacam os ‘territórios’ dos rivais (onde se mata não apenas traficantes, mas inocentes também), agem com violência (às vezes com morte) na cobrança de dívidas de usuários, atemorizam vítimas e testemunhas de delitos praticados por integrante da organização criminosa, coagem moradores de uma comunidade etc. A traficância também tumultua a ordem pública, porque leva os usuários a cometimento de outros delitos, em particular os crimes contra o patrimônio, para obterem bens que lhes permitam a compra de entorpecentes. Portanto, é de se manter a prisão provisória do paciente para garantia da ordem pública. (TJ/RS, HC n. 70069377703, Primeira Câmara Criminal, julgado em 25/05/2016).
O mais interessante é que o à época investigado era primário, com bons antecedentes, residência e emprego fixos. Era um frequentador de festas eletrônicas, que nunca havia se envolvido com qualquer pratica criminosa. Então, como pôde o Tribunal concluir pela sua periculosidade? Vê-se, claramente, tratar-se de decisão genérica, aplicada indiscriminadamente a todos.
E, infelizmente, vemo-nos diante de verdadeira loteria judiciária. Se “cai” com o desembargador X a decisão é tal, se “cai” com o Y, é outra. Impetrado o remédio heroico, aconselha-se a oração, mandingas, promessas e tudo o que mais for possível, para ver se se tem a sorte de o habeas corpus ser distribuído à pessoa tal. O mesmo vale para os ministros. É por esse motivo que o caso do habeas corpus 132615 teve um desfecho e o caso do juízo de Canoas teve outro, apesar de ambos apresentarem, claramente, o mesmo problema de falta de motivação idônea.
No entendimento de Streck, essas situações ocorrem pois os magistrados decidem conforme a sua consciência. Segundo o professor, são os juízes “solipsistas”, os quais não saem de si no momento de decidir. Primeiro decidem, baseados nas suas convicções pessoais, e depois arrumam algo com que fundamentar a decisão.
Entretanto, a decisão não pode se dar por meio de uma escolha, mas através do “comprometimento com algo que se antecipa” e, como explica Streck, “esse algo que se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como Direito”[1]. Aqui reside a pré-compreensão. E é justamente no modo de compreender esse sentido do Direito que haverá o condicionante da forma como a decisão jurídica deve ocorrer, existindo, portanto, um compromisso com esse pressuposto. A partir desse ponto que se poderá falar em resposta correta ou adequada.[2]
A partir do que foi dito, nessa linha de Streck, percebe-se que é do comportamento moral ocorrido na pré-compreensão[3] que poderá ser obtida a “idéia de resposta correta (ou, se se quiser, adequada à Constituição) e de institucionalização do mundo prático pelos princípios”.[4] Assim, existe um “direito fundamental de que a Constituição seja cumprida”, “de uma resposta adequada à Constituição ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada (ou, ainda, uma resposta hermeneuticamente correta em relação à Constituição)”[5].
Nesse quadro, a hermenêutica proposta (Nova Crítica do Direito ou Crítica Hermenêutica do Direito), fruto da imbricação Heidegger – Gadamer – Dworkin, é uma nova teoria que exsurge da fusão dos horizontes da filosofia hermenêutica, hermenêutica filosófica e da teoria integrativa dworkiana[6]. Dela advém a tese de que, conforme o autor, “há um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como adequada à Constituição”[7], trazendo uma maneira inovadora de ver o próprio Direito.[8]
Desse modo, enquanto não passarmos a exigir decisões fundamentadas de maneira idônea, que respeitem os critérios legais e, especialmente, a Constituição Federal – conforme o entendimento do HC 132615, ainda teremos que conviver com a instabilidade, a injustiça e o “cada um decide como quer”, e posicionamentos como o do aclamado voto trazido à baila ainda serão como oásis no deserto.
[1] STRECK, Lenio Luiz; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. O que é isto – as garantias processuais penais? Coleção O que é isto?, Vol. 2, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 16.
[2] Ibidem.
[3] Com relação à pré-compreensão, a partir de Gadamer, Streck aduz: “Essa faticidade e historicidade é o locus da pré-compreensão, condição de possibilidade para qualquer interpretação. Dizendo de um modo mais simples: só interpreto se compreendo; só compreendo se tenho a pré-compreensão, que é constituída de uma estrutura prévia (Vorhabe), visão previa (Vorsicht) e concepção prévia (Vorgriff), que já une todas as partes (textos) do “sistema”.” (Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 218).
[4] O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 61.
[5] Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 619.
[6] De acordo com essa teoria, os casos similares devem ser tratados de modo similar, pois, “en un caso concreto, los principios y reglas que proporcionan la solución adecuada son aquellos que resultan de la aplicación consistente de decisiones políticas pasadas, de acuerdo con una interpretación que ofrezca la mejor justificación política y moral de dichas decisiones” (RODRÍGUEZ, César. La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin. Bogotá: Siglo del Hombre, 1997, p. 65-66). Para Dworkin, deve-se partir de critérios de justiça e equidade, na medida em que, nas suas palavras: “segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, eqüidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. Traduzido por: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003).
[7] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?, op. cit., p. 84.
[8] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, op. cit., p. 224
