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O advogado

Embora com atraso, não poderia deixar de aproveitar esse espaço para discorrer sobre a profissão que escolhi (ou que me escolheu).

Imensas dificuldades permeiam a prática da advocacia. Uma delas é lidar com a ausência ou inadequação da fundamentação das decisões judiciais. Claro que há exceções, mas não raras vezes nos deparamos com decisuns, além de muito sucintos face à complexidade da causa, eivados de uma motivação totalmente atrelada à consciência do magistrado (e somente a ela). No ensinamento de Lenio Streck, muitos juízes creem dever explicação somente a um tribunal da razão: o seu. Está aí o “juiz solipsista”, aquele que não sai de si mesmo no momento de decidir. O resultado disso são as recorrentes fundamentações inidôneas, as quais não encontram respaldo na Constituição Federal e sequer na própria legislação.

Quantas prisões preventivas decretadas com afronta ao próprio art. 312 do Código de Processo Penal? Quantas denúncias recebidas mesmo que carentes de justa causa? Quantas sentenças que não se prestam a analisar todas as teses defensivas?

Quando eu era criança, assistia a um programa de televisão chamado “Castelo Ra Tim Bum”. Aqueles que estão nos meados dos 30 anos irão lembrar.  Havia um personagem chamado Zequinha, o menino mais novo que, juntamente com dois amigos, frequentava um castelo.

Lá pelas tantas, Zequinha começava a perguntar os porquês. Ia perguntando e os amigos iam respondendo, até que, após repetidas indagações, todos se irritavam e respondiam em coro “porque sim Zequinha!”. Depois disso, iniciava um vídeo no qual o interlocutor dizia: “porque sim não é resposta”. E passava-se, então, à reposta adequada à pergunta.

O advogado é como o Zequinha, que parece nunca receber a reposta adequada. O juiz deveria ser um esclarecedor dos porquês, deveria fornecê-los, minuciosamente, e não buscá-los ao sabor de seu pensamento e consciência. O porquê deve encontrar sua razão de ser na Constituição, naquilo que se construiu historicamente como direito, e não nas convicções pessoais dos magistrados, e nem em manifestações genéricas que funcionam como verdadeiras fórmulas prontas capazes de se encaixar em todos os casos.

É como dizer “vai ficar preso porque sim”, vai ter essa pena “porque sim”, indefiro o pleito defensivo “porque sim”. Mas porque sim não é resposta!

É a fundamentação de uma decisão que garante a sua legitimidade e que permite o seu controle, não só pelas partes envolvidas mas pela sociedade de modo geral, evitando-se, assim, arbitrariedades. Conforme Nereu Giacomolli, no Estado Democrático e Constitucional de Direito, “a fundamentação passou a integrar o devido processo constitucional, outorgando legitimidade à decisão, na perspectiva da tutela judicial efetiva”[1].

Então sigamos na luta. O nosso papel é esse.

E, para terminar, uma vez mais, cito Lenio Streck, professor e agora colega:

“E uma conclamação pela dignidade da advocacia: advogados de todo o Brasil, façamos do dia 11 de agosto um dia de reflexão. De verdade. Depois da ação penal fast food, da indenização de R$ 7, da prova secreta e do sujeito que ficou preso 8 meses por crime de menor potencial ofensivo, acho que chegou a hora de dizer que a quem vêm os advogados. Endireitar a coluna vertebral. Não mais passar por debaixo da porta do fórum. É isso. Só tem dia comemorativo quem não tem vez. Dia do negro (os outros dias são dos brancos); dia do trabalhador (os demais são dos patrões); dia do índio (o resto…); dia da mulher (o resto…). E assim por diante. Dia do advogado. Dia 11. Os outros dias são de quem? Responda você. Reflita. Façamos os outros dias de dignidade para os advogados. Sem súplicas. Sem humilhações. Sem corrida de obstáculos. Sem ter que discutir o óbvio para exigir os mínimos direitos como fazer constar alguma coisa em ata. Advogados de todo país: uni-vos. Nada tendes a perder depois de tudo que já perderam. Passem a frente esta corrente pela dignidade da profissão”.[2]

Que assim seja.

[1] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 212.

[2] Publicação no site CONJUR, no dia 28/07/2016.

advocacia preventiva

ADVOCACIA PREVENTIVA: os benefícios dessa prática

A grande maioria das pessoas recorda-se dos profissionais de Direito (advogados, em especial) assim que surge um problema, que recebe uma notificação, que se senti lesado por ter seus direitos desrespeitados, por não conseguir a solução de um litígio, enfim… depois do “estrago” feito, do esgotamento de toda sua “esperança” em resolver sozinho ou de se sentir “de mãos atadas”. Não é por acaso que, durante esses 12 anos que exerço a advocacia, comumente recebo como resposta: “se estivesse tudo bem não estaria aqui no seu escritório”.

No entanto, a advocacia pode atuar de forma preventiva também, e não somente como um “remédio” após consolidada a situação de desacordo, insatisfação, perda de um direito, questionamento, acusação, reinvindicação de terceiros, …. e tantos outros casos com os quais nos defrontamos no nosso dia a dia.

Se pararmos para analisar, o Direito está presente na rotina diária de cada um de nós. Até mesmo nos atos mais singelos por nós praticado, o Direito está lá presente.

Sendo assim, como esse post quero lhes apresentar um lado da advocacia que poucos conhecem e que não faz parte do comportamento cultural da grande maioria das pessoas e empresas. Uma “face” que pode evitar, prevenir, proteger, minimizar danos e custos, entre tantos outros reflexos, sendo inclusive uma forma positiva de marketing para a empresa frente aos seus clientes.

Talvez você ainda não consiga visualizar a atuação preventiva de um advogado em seus atos e práticas comerciais de sua empresa. Mas imagine que você irá adquirir um imóvel, falou com o proprietário ou corretor de imóveis e tudo lhe parece tranquilo e transparente. Mas alerto, nem sempre pode ser assim. Você pode estar adquirindo o imóvel de alguém que se diz proprietário, mas que não é proprietário regular ou não possui documentos que o habilitem pra tanto. Você ainda pode estar adquirindo de quem possui inúmeros débitos e pendências financeiras ou fiscais, e então, o seu futuro imóvel pode ser restrito para pagamento ou garantia dessas pendências.

Ainda temos situações de contratos (não raramente, bem extensos e com vocabulário extremamente técnico) que são assinados e que no futuro poder trazer situações bem desagradáveis sem que você estivesse ciente desses riscos ou condições contratuais.

Situações de insatisfação com clientes que você poderia reverter para um quadro positivo se soubesse lidar e tivesse pleno conhecimento do Código do Consumidor. Ou ainda, atrasos na sua produção ou prestação de serviços por ter problemas de fornecimento de material, atrasos na reparação de algum equipamento, na substituição de alguma mercadoria, …

E sem falar na inadimplência, uma constante na nossa realidade. Não podemos lhe garantir o recebimento, mas podemos lhe dar instrumentos que lhe deixem mais seguros e certos do pagamento. Podemos lhe orientar na elaboração de documentos, de uma simples nota promissória (que não é assim tão simples) e que por um mínimo detalhe e erro no seu preenchimento pode torná-la sem valor algum.

Podemos diminuir seu custo/prejuízo ou dano, atuando previamente ou mesmo de forma imediata assim que problema se apresenta. Esses três, podem ser amenizados por menor desgaste psicológico, redução do tempo envolvido nesse quadro (principalmente porque o leigo por desconhecimento acaba demorando mais pra obter resultados ou até mesmo extingue seu direito a ser reivindicado), perda do cliente por insatisfação no pós venda, prejuízo a imagem comercial da empresa, … e tanto outros reflexos que o assessoramento de um profissional qualificado pode sanar em menor tempo, além de buscar minimizar os reflexos negativos do quadro.

Diante disso, pense em um advogado antes mesmo do problema surgir, faça consultas ao profissional qualificado se você não domina a matéria ou área com que está negociando, não espere atuação do Poder Judiciário para procurar um advogado… resolva seus problemas ainda no campo extrajudicial, evitando todo envolvimento, desgaste e custo de um processo judicial, que na maioria das vezes tem sido muito prolongado, podendo até perecer seu direito ou atendendo de forma tardia o pedido buscado.

PENSE NA ADVOCACIA ALÉM DE FÓRUM, PROCESSOS E “DOR DE CABEÇA” !!!

WhatsApp

Crise jurídico-brasileira do WhatsApp?!

autoria pedro

Reiterados são os casos em que magistrados, insatisfeitos com determinadas respostas, aplicam decisões que irritam a outros subsistemas, afetando assim diretamente a coletividade, sem se preocuparem com o impacto de suas decisões e fazendo uso de sua vontade. É com esta passagem retirada de um “Papper” escrito por mim, para uma disciplina no Mestrado em Direito, que inicio o presente texto.

Assim, nos últimos tempos, juízes proferiram decisões bloqueando[1][2] o aplicativo de troca de mensagens instantâneas  – WhatsApp – , a mais recente destas ocorreu no último dia 19 de julho de 2016, quanto um magistrado entendeu por realizar novamente tal bloqueio[3].

Essas situações por si só geraram irritações e paradoxos, provenientes das decisões judiciais, fazendo-se necessária para tanto delegar-se a tarefa a um centro do sistema, isto é um terceiro observador, qual seja, o legislador observador no caso em tela, que buscara uma forma de sanar a esses erros cometidos[4].

É neste ponto que, ciente da necessidade de um terceiro observador para solucionar ao presente problema, proponho a reflexão das criticas realizadas por Lenio Streck, ao presente caso: “Um juiz não pode trancar o funcionamento do WhatsApp? Do que ele precisa? Nada. Apenas da vontade de poder[5]”, com esta passagem entendo que o pensar contemporâneo nacional, nos fez apostarmos tanto no protagonismo judicial que chegamos ao cúmulo de aceitar o fato de que juízes só obedeçam às leis com as quais simpatizam.

Deste modo encerro ao presente texto, esperando ter conseguido deixar a todos com a mesma inquietação que cada dia me assola, ou seja, às decisões e atitudes tomadas por juízes como a do caso acima exposto?!

[1] “Destaque para a noticia veiculada no site do CONJUR.” COMUNICAÇÃO INTERROMPIDA: Por descumprir decisão judicial, WhatsApp deverá ser bloqueado por 48 horas. Consultor Jurídico. São Paulo: 16 dez. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-dez-16/operadoras-telefonia-bloquer-whatsapp-48-horas&gt;. Acesso em: 23 jul. 2016.

[2] “Destaque para a noticia veiculada no site do CONJUR.” ROVER, Tadeu. QUEBRA DE SIGILO: Juiz determina bloqueio do WhatsApp a partir das 14h desta segunda. Consultor Jurídico. São Paulo: 02 mai. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-mai-02/juiz-determina-bloqueio-whatsapp-partir-14h-segunda&gt;. Acesso em: 23 jul. 2016.

[3] “Destaque para a noticia veiculada no site do CONJUR.” INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: Juíza do RJ manda suspender WhatsApp e reclama de resposta em inglês. Consultor Jurídico. São Paulo: 19 jul. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jul-19/juiza-manda-suspender-whatsapp-reclama-resposta-ingles&gt;. Acesso em: 23 jul. 2016.

[4] LUHMANN, Niklas. A posição dos tribunais no sistema jurídico. IN: Revista da AJURIS. Porto Alegre: Julho de 1990, n. 49, p. 168. Traduzido por Peter Naumann. Disponível em: <http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/5b5af/5bb67/5bb68?f=templates&fn=document-frame.htm&2.0&gt;. Acesso em: 23 jul. 2016.

[5] STRECK, Lenio Luiz. ABUSOS, NÃCO CIDADANIA E WHATSAPP: a divina comédia no Brasil. Consultor Jurídico. São Paulo: 21 jul. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jul-21/senso-incomum-abusos-nao-cidadania-whatsapp-divina-comedia-brasil&gt;. Acesso em: 23 jul. 2016.

Fonte da imagem:

<http://epoca.globo.com/vida/experiencias-digitais/noticia/2015/12/whatsapp-pode-ser-bloqueado-por-48-horas-no-brasil-partir-de-amanha.html&gt;.

post roberta

O HC 132615: sobre a necessidade de fundamentação das decisões que decretam a prisão preventiva e o direito de se aguardar o trânsito em julgado em liberdade

banner autoria ROBERTA

Não raras vezes advogados se deparam com decisões judiciais vazias de fundamentação idônea, lastreadas em argumentos absolutamente genéricos e capazes de se encaixar em qualquer circunstância.

Por esse motivo, os tribunais superiores têm batido na tecla de que há necessidade de fundamentação baseada em dados concretos, ou seja, dados daquele caso em análise, os quais possam justificar o posicionamento judicial. Apesar dessa linha de raciocínio, infelizmente, vemos esses mesmos tribunais atribuindo concretude a despachos vazios de real motivação.

Mas esse não é o caso do HC 132615, julgado em 01 de julho de 2016, de lavra do Ministro Celso de Mello (STF), o qual repudiou a manutenção de segregação cautelar à mulher condenada pelo crime de tráfico de drogas (impossibilitada de recorrer em liberdade), já que ausente motivação adequada.

Veja-se que a então investigada teve a prisão preventiva decretada porque, de acordo com o magistrado plantonista:

Tais fatos demonstram a conduta nociva da agente, lesando profundamente a saúde pública e provocando temeridade social, a fomentar a prática de outras condutas criminosas, inclusive de maior gravidade, tais como furtos e roubos para o sustento do vício, gerando grande risco à tranquilidade social e comprometendo seriamente a ordem pública.

Diante de tais circunstâncias, resta evidente a necessidade da prisão cautelar da indiciada (para manutenção da ordem pública e conveniência da instrução), eis que, se solta, poderá conturbar a instrução criminal e até continuar com a traficância, de modo que incabível, por ora, a concessão da liberdade provisória.

Oportuno, ainda, consignar que a concessão da liberdade provisória encontra obstáculo na expressa vedação legal disposta no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, observado, igualmente, que a própria Constituição Federal estabeleceu tratamento diferenciado para o crime de tráfico de drogas (art. 5º, inc. XLIII).

Após, quando proferida a sentença condenatória, a segregação foi mantida, pelos seus próprios fundamentos.

Em análise à situação, a Procuradoria da República se manifestou favoravelmente à concessão da ordem, porque “a decisão que decretou a prisão cautelar não apontou, minimamente, conduta do paciente que pudesse colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal”.

Acolhendo o parecer, o Ministro citado referiu:

post roberta

 A privação cautelar da liberdade individual constitui medida qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justificando em situações de real necessidade evidenciadas por circunstâncias concretas efetivamente comprovadas e referidas na decisão que a decretar, observados, sempre, os pressupostos e os fundamentos a que alude o art. 312 do CPP.

E ainda:

Impõe-se repelir, por inaceitáveis, discursos judiciais consubstanciados em tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de generalidade, destituídos de fundamentação substancial e reveladores, muitas vezes, de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, do “direito penal do inimigo”, e que, manifestados com o intuito de decretar indevidas prisões cautelares ou de proceder a inadequadas exacerbações punitivas, culminam por vulnerar, gravemente, os grandes princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento, uma inadmissível visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades fundamentais em nosso País.

É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal: “(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA – IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)”

Outra questão abordada foi a inconstitucionalidade da cláusula legal do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, o qual vedaria a concessão de liberdade provisória nas hipóteses dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

Para essa análise, dois aspectos revelam a importância dessa decisão: a necessidade de fundamentação idônea para a decretação de prisão cautelar e a garantia do direito de aguardar em liberdade a conclusão da causa até o trânsito em julgado.

Ela dá esperança a quem lida, diariamente, com decisões judiciais sem fundamentação, verdadeiras fórmulas prontas usadas por muitos magistrados.

Aliás, saliente-se que o tipo penal em si praticado não serve de justificativa à decretação de prisão cautelar. São necessárias circunstâncias diferenciadas atribuidoras de maior gravidade ao fato, e isso caso venhamos a admitir a decretação de prisão preventiva com base no critério ordem pública (o qual, data máxima vênia, já é por si só muito questionável). O que é ordem pública, afinal? “Cada cabeça, uma sentença”, literalmente.

Na linha do caso narrado no habeas corpus ora em debate, já se viu prisão decretada porque drogas causam efeitos deletérios à saúde. É sério mesmo? Não diga! Fico pensando de que modo isso poderia se enquadrar nos critérios do art. 312 do Código de Processo Penal….

Para que não restem dúvidas sobre a existência do decisum, leia-se este trecho: “considerando os efeitos deletérios que a droga comercializada produz, faz-se necessária medida mais grave a fim de dar uma pronta resposta à sociedade e evitar que novos fatos criminosos sejam cometidos” (proferido por juíza plantonista na Comarca de Canoas).

E sabe o que é pior? O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul houve por confirmá-lo e, indo-se até os tribunais superiores, não se teve qualquer resultado favorável.

Para alimentar a nossa indignação, vale a leitura da ementa do TJ/RS:

Mantém-se a prisão preventiva motivada na garantia da ordem pública. Como é consabido, o tráfico de entorpecentes e seus autores, direta ou indiretamente, são os responsáveis pela quase totalidade da violência que se vem alastrando de maneira incontrolável pelo País, alarmando e intranqüilizando toda a população. Os traficantes, seja qual o seu “status” na organização, são pessoas perigosas, porque, além de disseminarem a droga, atuam como o ‘exército’ do traficante maior. Atacam os ‘territórios’ dos rivais (onde se mata não apenas traficantes, mas inocentes também), agem com violência (às vezes com morte) na cobrança de dívidas de usuários, atemorizam vítimas e testemunhas de delitos praticados por integrante da organização criminosa, coagem moradores de uma comunidade etc. A traficância também tumultua a ordem pública, porque leva os usuários a cometimento de outros delitos, em particular os crimes contra o patrimônio, para obterem bens que lhes permitam a compra de entorpecentes. Portanto, é de se manter a prisão provisória do paciente para garantia da ordem pública. (TJ/RS, HC n. 70069377703, Primeira Câmara Criminal, julgado em 25/05/2016).

O mais interessante é que o à época investigado era primário, com bons antecedentes, residência e emprego fixos. Era um frequentador de festas eletrônicas, que nunca havia se envolvido com qualquer pratica criminosa. Então, como pôde o Tribunal concluir pela sua periculosidade? Vê-se, claramente, tratar-se de decisão genérica, aplicada indiscriminadamente a todos.

E, infelizmente, vemo-nos diante de verdadeira loteria judiciária. Se “cai” com o desembargador X a decisão é tal, se “cai” com o Y, é outra. Impetrado o remédio heroico, aconselha-se a oração, mandingas, promessas e tudo o que mais for possível, para ver se se tem a sorte de o habeas corpus ser distribuído à pessoa tal. O mesmo vale para os ministros. É por esse motivo que o caso do habeas corpus 132615 teve um desfecho e o caso do juízo de Canoas teve outro, apesar de ambos apresentarem, claramente, o mesmo problema de falta de motivação idônea.

No entendimento de Streck, essas situações ocorrem pois os magistrados decidem conforme a sua consciência. Segundo o professor, são os juízes “solipsistas”, os quais não saem de si no momento de decidir. Primeiro decidem, baseados nas suas convicções pessoais, e depois arrumam algo com que fundamentar a decisão.

Entretanto, a decisão não pode se dar por meio de uma escolha, mas através do “comprometimento com algo que se antecipa” e, como explica Streck, “esse algo que se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como Direito”[1]. Aqui reside a pré-compreensão. E é justamente no modo de compreender esse sentido do Direito que haverá o condicionante da forma como a decisão jurídica deve ocorrer, existindo, portanto, um compromisso com esse pressuposto. A partir desse ponto que se poderá falar em resposta correta ou adequada.[2]

A partir do que foi dito, nessa linha de Streck, percebe-se que é do comportamento moral ocorrido na pré-compreensão[3] que poderá ser obtida a “idéia de resposta correta (ou, se se quiser, adequada à Constituição) e de institucionalização do mundo prático pelos princípios”.[4] Assim, existe um “direito fundamental de que a Constituição seja cumprida”, “de uma resposta adequada à Constituição ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada (ou, ainda, uma resposta hermeneuticamente correta em relação à Constituição)”[5].

Nesse quadro, a hermenêutica proposta (Nova Crítica do Direito ou Crítica Hermenêutica do Direito), fruto da imbricação Heidegger – Gadamer – Dworkin, é uma nova teoria que exsurge da fusão dos horizontes da filosofia hermenêutica, hermenêutica filosófica e da teoria integrativa dworkiana[6]. Dela advém a tese de que, conforme o autor, “há um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como adequada à Constituição”[7], trazendo uma maneira inovadora de ver o próprio Direito.[8]

Desse modo, enquanto não passarmos a exigir decisões fundamentadas de maneira idônea, que respeitem os critérios legais e, especialmente, a Constituição Federal – conforme o entendimento do HC 132615, ainda teremos que conviver com a instabilidade, a injustiça e o “cada um decide como quer”, e posicionamentos como o do aclamado voto trazido à baila ainda serão como oásis no deserto.

[1] STRECK, Lenio Luiz; TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. O que é isto – as garantias processuais penais? Coleção O que é isto?, Vol. 2, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 16.

[2] Ibidem.

[3] Com relação à pré-compreensão, a partir de Gadamer, Streck aduz: “Essa faticidade e historicidade é o locus da pré-compreensão, condição de possibilidade para qualquer interpretação. Dizendo de um modo mais simples: só interpreto se compreendo; só compreendo se tenho a pré-compreensão, que é constituída de uma estrutura prévia (Vorhabe), visão previa (Vorsicht) e concepção prévia (Vorgriff), que já une todas as partes (textos) do “sistema”.” (Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 218).

[4] O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 61.

[5] Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 619.

[6] De acordo com essa teoria, os casos similares devem ser tratados de modo similar, pois, “en un caso concreto, los principios y reglas que proporcionan la solución adecuada son aquellos que resultan de la aplicación consistente de decisiones políticas pasadas, de acuerdo con una interpretación que ofrezca la mejor justificación política y moral de dichas decisiones” (RODRÍGUEZ, César. La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin. Bogotá: Siglo del Hombre, 1997, p. 65-66). Para Dworkin, deve-se partir de critérios de justiça e equidade, na medida em que, nas suas palavras: “segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, eqüidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. Traduzido por: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003).

[7] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?, op. cit., p. 84.

[8] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, op. cit., p. 224

Falência

A relação existente entre a Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Decretação da Falência (parte 3)

autoria pedro

No texto anterior, buscou-se compreender inicialmente o conceito de decretação da falência, isto posto, sem mais aprazas continuemos com a parte final deste texto, que continuara a abordar a relação existente entre a desconsideração da personalidade jurídica e a decretação da falência.

Acerca destas possibilidades da desconsideração da personalidade jurídica no curso do feito falimentar, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acena favoravelmente, portanto, se cabe citar o seguinte precedente:

DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. DEBÊNTURES. PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO É ADMITIDA ANALOGIA EM MATÉRIA DE PRESCRIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CURSO DO PROCESSO FALIMENTAR E EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CONTROLADORES DA FALIDA POSSIBILIDADE. […] 6. Uma vez apurada a fraude e a confusão patrimonial entre a empresa falida e seus controladores pelas instâncias ordinárias, em regra pode ser desconsiderada a personalidade jurídica como medida incidental no curso do processo falimentar, bem como determinada a extensão de seus efeitos aos controladores da falida, independentemente de ação autônoma. Precedentes. 7. Recurso especial não provido[1].

O Tribunal de Justiça Gaúcho adota o mesmo posicionamento, trazendo como fundamento, também, o Art. 99, inciso VII, da Lei de Falências:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SEQUESTRO CAUTELAR PARA BLOQUEIO DE VALORES PENHORADOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA. 1. O Juiz pode determinar o bloqueio dos bens em face da decretação da desconsideração da personalidade jurídica da empresa falida, sendo que tal providência encontra amparo atualmente no artigo 99, inciso VII, da novel Lei de Falências e Recuperação de Empresas, visto que se trata do poder geral de cautela conferido ao magistrado. 2. Em tendo sido declarada a desconsideração da personalidade jurídica da falida, com a extensão dos efeitos da falência às empresas que fazem parte do mesmo grupo econômico, pois presentes os indícios da prática por parte de seus sócios de abuso da personalidade jurídica e desvio de finalidade do objetivo social da empresa, a reforma da decisão agravada, para que seja determinado o bloqueio dos valores bloqueados via Bacenjud no feito executivo, é a medida que se impõe. 3. No que concerne à extensão dos efeitos da desconsideração às pessoas físicas dos sócios, comungo com o entendimento de que é desnecessária a propositura de ação para responsabilização dos sócios da falida, para só então se valer do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, quando no próprio processo falimentar restar verificada a prática de atos que autorizem a concessão da medida. 4. Entretanto, no caso em concreto, não restou plenamente demonstrado os atos da má-gestão, de ato abusivo ou de excesso de poder por parte deles, enquanto na administração das empresas, sendo que estas circunstâncias estão a depender de procedimento específico a ser instaurado pelo Ministério Público. Dado parcial provimento ao agravo de instrumento[2].

De outro lado, o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho refere que, se em determinado processo de execução contra a sociedade empresária, o magistrado desconsiderar a personalidade jurídica da executada para responsabilizar o sócio e, após, sobrevier à decretação da falência, deve o feito executivo ser suspenso, colocando-se à disposição do juízo falimentar os bens penhorados de propriedade dos sócios[3].

Conclui-se, portanto, que do mesmo modo que a suspensão das execuções individuais é o meio utilizado para garantir que todos os credores sejam tratados igualitariamente, de acordo com a preferência creditícia, não devem ter prosseguimento as execuções movidas em face dos sócios nos casos em que desconsiderada a personalidade jurídica da falida[4], assim sendo, é admissível a desconsideração da personalidade jurídica nos processos falimentares, estendendo a responsabilização aos sócios, sem a necessidade, no entanto, de ajuizamento de ação autônoma, quando presentes os requisitos estabelecidos pela legislação civil, de acordo com o entendimento jurisprudencial contemporâneo.

Fonte da Imagem, Disponível em: <http://marcoevangelista.blog.br/?tag=falimentar&gt;.

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1316256, de 12 de agosto de 2013. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1316256&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=7&gt; Acesso em 09/03/2016.

[2] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº 70052699394, de 27 de março de 2013. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=Agravo+de+Instrumento+n%C2%BA+70052699394&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris&gt; Acesso em 09/03/2016.

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito da empresa. 15. ed. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 82.

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito da empresa. 15. ed. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 82.

tela face

ATA NOTARIAL – prova que vem consolidada pelo Novo Código de Processo Civil

A ata notarial é um dos tipos de provas que as partes possuem para comprovar seu direito ou afastar/reduzir o direito de terceiro. Ela já vinha sendo usada regularmente pela advocacia e era bem recepcionada pelos Magistrados.

No entanto, agora com o Novo Código de Processo Civil , qualquer dúvida sobre sua aplicabilidade processual foi sanada.

O Código, em seu art. 384, prevê expressamente seu uso:

                “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada  por tabelião.

                Parágrafo único:  Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. “

Então vamos tentar tornar mais compreensível o que é a ata notarial.

Hoje em dia muita informação é “espalhada” pelas redes sociais, mensagens, whatsApp, e-mail’s – sejam elas por imagem, escritas ou por áudio. Mas também se sabe que atualmente é cada vez mais fácil manipulação de imagem e de informações.

Diante disso, se você recebeu uma mensagem, viu uma postagem, comentário ou qualquer outro conteúdo que possa ser removido ou questionada a sua integralidade de conteúdo (ausência de qualquer edição) e deseja materializar de forma contundente, tornando seu teor e forma inquestionável (seja pra uso de prova de imediato, seja como uma prova antecipada: um material que você deseja proteger e guardar se for necessário) o ideal é você recorrer a ata notarial.

E como faço? Onde vou? ata notarial.jpg

Você deve ir até um Tabelião de Notas  com seu computador, celular , máquina fotográfica ou local onde essa informação está armazenada. Lá será solicitado que você apresente e acesse naquele momento a informação que deseja certificar autenticidade. O tabelião irá ler conteúdo, verificar fonte (rede sociais, mensagem, data, horários, … ) e redigirá a ata. Esse documento irá relacionar a data em que você compareceu no tabelionato, bem como detalhes do registro a receber “fé pública” do tabelião.

Há um instrumento semelhante que é o “famoso” print de telas – no qual você deve ter o cuidado de aparecer nomes, datas e horários, fonte (link em caso da internet), e o máximo de informações que puder colher. No entanto, esse instrumento não possui a previsão legal e pode ser questionada pelo magistrado e pela parte contrária. Se o conteúdo não foi eliminado, é possível através de reapresentação do conteúdo certificar-se e periciar essa informação. Mas se foi excluída, nem sempre será possível recuperá-la pra que se confirme a ausência de edições e adulterações do registro.

A ata notarial não é uma prova de baixo custo, mas torna totalmente seguro e inquestionável o que ali está registrado. Fator esse que pode ser de extrema importância, ou até essencial, para o sucesso do seu processo, para o acolhimento de seu direito ou argumento de defesa. Considere isso!!!

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A “nova” Lei de Lavagem de Dinheiro

banner autoria ROBERTA

A Lei n. 9.613/98, que nos trouxe a previsão do crime de “lavagem de dinheiro”, recentemente pela Lei 12.683/2012, sofreu importantes alterações. Conforme o art. 1º, esse crime consiste em “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”, reintegrando-os à economia.

Um dos aspectos mais importantes na mudança legislativa é a política do “conheça o seu cliente”. A partir dela, algumas pessoas e empresas estão obrigadas a “identificar e manter cadastro atualizado de seus clientes por prazo mínimo de cinco anos, manter registros de todas as operações financeiras, atualizar seus cadastros periodicamente junto aos órgãos reguladores e, se for o caso,  ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), e, o ponto que merece especial destaque: devem adotar políticas, controles e procedimentos internos para atender aos requisitos do COAF e da legislação”[1]. Isso é o que se chama de compliance.

Os obrigados a adotar essas medidas são aqueles que trabalham com captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros; as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico que permita a transferência de fundos; as empresas de leasing e as de factoring; as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços; as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; entre outras.

O rol de pessoas físicas e jurídicas possuidoras desses deveres legais é extenso, com o que essa recente alteração legislativa merece especial atenção, afinal, o seu não cumprimento pode gerar responsabilidade administrativa.

[1] Conforme André Luís Callegari, em notícia disponível no site da Legal Ethics Compliance (www.lecnews.com).